裁判字號：最高法院103年台上字第4010號刑事判決
裁判日期：民國103年11月19日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決一○三年度台上字第四○一○號上訴人 呂政儀 選任辯護人 蔡錫欽 律師
陳建宏 律師 柳聰賢 律師上訴人 徐維駿 選任辯護人 梁智豪 律師
簡弓皓 律師上訴人 陳嘉和 選任辯護人 蔡秋聰 律師上列上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年七月一日第二審判決（一○二年度上訴字第一二四二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○一年度偵字第五二三
八、五四八四、七○五六號），提起上訴，並經原審依職權就呂政儀、徐維駿部分逕送本院審判，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定上訴人甲○○因與被害人 林榮健 為爭奪大陸地區事業地盤而發生利益衝突，乃於民國一○一年五月初某日與上訴人乙○○、丁○○共同謀議槍殺林榮健。彼等三人乃共同基於殺人之犯意聯絡，由甲○○、乙○○分別於同年月十日晚上二十一時十一分許，及同日晚上二十二時四十九分許，先後前往屏東縣○○鄉○○路○段○巷○號林榮健所經營之沅建企業股份有限公司（下稱沅建公司）附近勘察地形環境。上訴人等三人為遂行殺害林榮健之目的，乃推由乙○○於同年五月初某日，向某不詳姓名之成年人取得具有殺傷力之奧地利ＣＬＯＣＫ廠１９Ｃ型制式手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號，下或稱系爭制式手槍），及具有殺傷力之制式子彈三十五發與非制式子彈一發，以供殺害林榮健之用。甲○○為掩人耳目，乃於同年月十一日搭機出境至澳門，並推由乙○○於同年月十三日十一時許，駕駛甲○○所有換掛車號0000－00號車牌之ＢＭＷ廠牌轎車（原車籍不詳，下稱Β車）至林榮健位於屏東縣鹽埔鄉○○巷○○○號住處附近勘察地形環境；丁○○則向不知情之 施武昌 借得之白色光陽牌重型機車（原車號000－000），並換掛已註銷之車牌「△△△－△△△」，並偕同不知情之 許福 俥輪流騎乘上開機車至林榮健前揭住處附近勘察地形。嗣於同年月十四日十八時五十一分許，由丁○○駕駛甲○○所有之上述「Β車」，乙○○則騎乘丁○○向施武昌所借得之前述白色光陽牌重型機車，自沅建公司沿屏東縣○○鄉○○○○道路、東寧路等道路，尾隨林榮健所駕駛之休旅車（車號☆☆☆☆－☆☆）返回林榮健前揭住處。丁○○駕駛「Β車」改道從外環道路至該鄉彭厝郵局及新圍派出所前等候接應，乙○○則騎乘上述白色光陽牌重型機車尾隨林榮健至其前揭住處，並趁林榮健駕車進入其住處停車場欲停放車輛之際，跑至林榮健之休旅車左側，持系爭制式手槍近距離朝該休旅車駕駛座射擊子彈三發，旋又轉至該休旅車右側及車庫旁之籃球場處，朝該休旅車右側共射擊子彈七發（現場掉落未擊發制式子彈三發），致林榮健右頭頂、左頸、右上背、左上背及左腋下均中彈（共五處槍傷），腦脊髓、肺臟及肺動脈均遭射穿，造成多重器官衰竭而死亡。乙○○開槍射殺林榮健後，即騎乘上述白色光陽牌重型機車逃往屏東市○○路監理站附近與駕駛「Β車」接應之丁○○見面，其等將「Β車」之車牌（0000－00）換回「□□□□－□□」車牌，乙○○並將系爭制式手槍及剩餘制式子彈二十二發與非制式子彈一發交予丁○○，囑其聯絡 林正忠 處理。丁○○自行留下其中制式子彈一發後，於同日二十時許前往林正忠位於屏東市○○路○○○巷○號住處附近，將系爭制式手槍一支、制式子彈二十一發及非制式子彈一發交予林正忠予以湮滅。林正忠乃將系爭制式手槍予以拆解，並以報紙及塑膠袋包裝槍身後，藏放於屏東市○○段○○○○○號土地上鐵皮屋旁之水池內，並將上開子彈以塑膠袋包裝後藏放於屏東市○○巷○號對面空屋浴室內，槍管則以膠帶綑綁丟棄於屏東市○○路台灣屏東地方法院後之排水溝內而予以湮滅（林正忠被訴湮滅證據部分業經原審判刑確定）。嗣經警方於案發現場及林榮健遺體內共起出口徑九ＭＭ制式子彈三發、彈殼十個、彈頭及彈頭碎片七顆；並於同年六月六日在丁○○位於屏東市○○巷○號之五住處扣得制式子彈一發；復於同年月十六日由林正忠帶同警員至前述鐵皮屋旁水池內起出系爭制式手槍一支（已無槍管），及於屏東市○○巷○號對面空屋浴室內起出制式子彈二十一發及非制式子彈一發等情。
係以上揭持槍射殺林榮健之事實，業據乙○○坦承不諱，而丁○○亦均坦承有於本件案發當日駕駛上述「Ｂ車」與乙○○騎機車尾隨林榮健至其住處，並在屏東縣九如鄉彭厝郵局及新圍派出所前等候接應，於案發後在屏東市○○路監理站附近與乙○○見面，並依乙○○之指示將前述作案之槍、彈交由林正忠處理等事實，核與證人施武昌、 許福俥 分別在警詢及偵查中，及同案被告林正忠在偵查中及第一審證述情節相符，並有扣案如原判決附表編號㈠至㈤所示制式手槍一支（已無槍管）、制式子彈二十五發及非制式子彈一發（其中九發已於鑑驗時試射）、制式子彈彈殼十個及彈頭碎片七個扣案可資佐證。而林榮健因遭乙○○持系爭制式手槍射擊，致其身中子彈五發，造成其多發性槍傷，腦脊髓、肺臟及肺動脈均遭射穿，多重器官衰竭而於一○一年五月十四日二十時五十六分許死亡，亦經警方赴案發現場勘驗，及檢察官會同法醫勘驗及相驗屍體屬實，有屏東縣政府警察局刑案現場勘查報告、處理相驗案件初步調查報告及報驗書、屏東基督教醫院診斷證明書、現場照片、相驗筆錄、相驗照片、檢驗報告書、法務部法醫研究所解剖報告書及鑑定報告書、相驗屍體證明書，及屏東縣政府警察局指揮中心受理一一○報案紀錄單等資料附卷可稽。又警方在案發現場所扣得之子彈三發、彈殼十個經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，該三發子彈均係九ＭＭ口徑制式子彈；而上述十個彈殼均係九ＭＭ口徑制式子彈之彈殼，其彈底特徵痕紋相吻合，認均係由同一槍枝所擊發。而林正忠帶同警方至屏東市○○段○○○○○號土地上鐵皮屋旁水池內所起出之手槍一支（已無槍管），及於同日帶同警方至屏東市○○巷○號對面空屋浴室內所起出之扣案子彈二十二發，經送請刑事警察局鑑定結果，上述手槍一支係奧地利ＣＬＯＣＫ廠１９Ｃ型，口徑九ＭＭ制式半自動手槍，因欠缺槍管，無法供擊發子彈使用，認不具殺傷力；而上述子彈二十二發，其中二十一發均係口徑九ＭＭ制式子彈，採樣七發試射均可擊發而具有殺傷力；另一發認係非制式子彈，惟經試射可擊發，認具殺傷力。再上述扣案制式手槍換裝同型槍枝槍管試射取得之彈殼，經與刑事警察局檔存資料比對結果，核與警方在本件案發現場所查扣彈殼（十個）之彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由同一槍枝所擊發。另警方在丁○○住處所扣得之制式子彈一發，經送請刑事警察局鑑定結果，認係口徑九ＭＭ制式子彈，經試射可擊發而認具有殺傷力；而該制式子彈一發，與警方在本件案發現場所查扣之彈殼七個及子彈一發比對結果，其彈底標記均為「ＡＰＯ６９ＭＭＬＵＧＥＲ」，可見丁○○所持有之上述制式子彈一發與本件乙○○槍殺林榮健所使用之子彈，係屬同一批子彈，有屏東縣政府警察局鑑識科刑案現場勘查採證報告表及槍、彈照片、現場照片、刑案現場勘察報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、槍枝初步檢視報告表及刑事警察局函及鑑定書等資料附卷可稽。又前述系爭制式手槍及制式子彈均具有強大殺傷力，若朝人體重要部位射擊，足以導致嚴重創傷，造成器官衰竭大量出血而死亡，此乃眾所週知之事實；乙○○明知上情，竟仍持系爭制式手槍及子彈，近距離並變換位置朝休旅車內之林榮健共射擊十發子彈，足見其有（直接）殺害林榮健之故意無疑。且依證人施武昌、許福俥於警詢及偵查中之證述，以及乙○○、丁○○、林正忠之供述意旨，並參酌證人 陳馬春枝 、 陳嘉銘 、 陳麗娟 、翁耀坤、 陳文峰 、 許高瑛 、 邱炳樹 、 唐志宏 等人分別於警詢、偵查及第一審之證述，暨卷附本件案發前後上訴人等之電話通聯紀錄、案發現場及附近道路監視器錄影翻拍照片、行進位置示意圖、汽、機車位置示意圖、刑事警察局對乙○○與丁○○之測謊鑑定結果（乙○○否認甲○○參與本件殺人謀議，以及丁○○否認參與本件殺人犯行均呈不實反應，詳如後述）、丁○○打卡紀錄、Ａ車（係甲○○所有之另一輛ＢＭＷ廠牌自用小客車，詳後述）修護紀錄、乙○○銷燬衣物照片，及扣案如原判決附表編號㈠至㈤所示之手槍、子彈、彈殼、彈頭及碎片等證據資料，本於推理作用認定上訴人等均有本件共同殺人犯意之聯絡，惟甲○○為掩人耳目，故意於案發前搭機出境至澳門，而推由乙○○與丁○○出面分擔實行殺人及接應之行為，為其所憑之證據及理由。
並以甲○○、丁○○雖均否認共犯本件殺人等犯行，其中甲○○辯稱：伊在大陸投資飯店，經常往來大陸與台灣。伊於本件案發前之一○一年五月十一日中午即搭機出境，迄本件案發後之同年月十六日始回國，故對本案既未參與亦不知情。乙○○係伊小時候即認識之朋友，並未在伊處工作，僅偶爾在伊所經營之魚塭幫忙；而丁○○與伊認識不久，係乙○○找來一起至伊魚塭幫忙之朋友。又伊並無ＢＭＷ廠牌之「手排」（即手動排擋）車，伊之前妻 黃麗敏 名下有一輛車號「□□□□－□□」之ＢＭＷ廠牌「自排」（即自動排擋）車，由伊前妻或表妹 蕭憶涵 使用，伊曾經開過上述ＢＭＷ廠牌自排車在國道遭警察開罰單。伊事前對於乙○○駕駛ＢＭＷ廠牌手排車及持系爭制式手槍殺害林榮健之事均無所悉，係回台灣看到新聞後始知發生本件槍擊案，伊與林榮健並無糾紛，亦不認識 毛鴻達 云云。乙○○辯稱：伊係甲○○之朋友，曾在甲○○所開設之公司上班，甲○○與林榮健並無糾紛，亦未指示伊去教訓林榮健。本案係因毛鴻達與林榮健有金錢糾紛，並曾於喝酒時與林榮健吵架，故毛鴻達於一○一年五月初某日在墾丁國家公園大門口將扣案之制式手槍及子彈交伊，指示伊去教訓林榮健，並交代事後要把上述槍、彈丟掉，故本案係毛鴻達所指使，與甲○○無關。又伊所駕駛車號「□□□□－□□」之ＢＭＷ廠牌「手排」自用小客車係甲○○之朋友的，甲○○亦有一輛同廠牌「自排」之自用小客車。伊所駕駛之ＢＭＷ廠牌手排車並非當面向甲○○借的，而係伊自行前往甲○○住處用鑰匙開出來的。再伊雖曾邀丁○○一同前往林榮健住處附近勘察地形環境，並由丁○○向 施武昌商 借機車供伊使用，復幫伊更換前述ＢＭＷ廠牌「手排」自用小客車之車牌「○○○○－○○」，但丁○○並未詢問其緣故，伊事前亦未將擬槍殺林榮健之事告知丁○○，故丁○○事前僅知悉伊要找林榮健麻煩而已，並不知伊持槍殺害林榮健之事，伊係於本件槍擊案發生後當晚始告知丁○○。而伊於槍殺林榮健後將裝有手槍、子彈之斜背包交給丁○○時，丁○○始知悉其內置有手槍及子彈云云。丁○○辯稱：伊雖曾向施武昌借用其所有之白色光陽牌機車，並與乙○○一同前往林榮健住處附近勘察地形環境，但不知乙○○之目的何在，伊曾詢問其緣故，但乙○○要伊不要問。本件案發當日乙○○要伊駕駛上述ＢＭＷ廠牌手排自用小客車至案發現場附近等候，事後乙○○要伊更換該汽車之車牌，並將一個黑色包包交伊，要伊轉交林正忠處理；伊事先不知乙○○持有系爭制式手槍、子彈及槍殺林榮健之事，係於本件案發當日晚上看電視新聞始知悉林榮健遭槍擊云云。
惟原判決理由已說明：⑴、甲○○之前妻黃麗敏名下所有車號「□□□□－□□」ＢＭＷ廠牌自用小客車（即Α車）為單排氣管、自動排擋、無天窗、方形前霧燈在保險桿開口笑內、後車燈上下排列為紅白紅白、前車牌0個螺絲孔均鎖螺絲，有車輛詳細資料報表、台灣屏東地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄、「Α車」照片及監視器錄影畫面等資料在卷可稽。該Α車平常係由黃麗敏、蕭憶涵及甲○○（偶爾）使用，業據證人黃麗敏、蕭憶涵於警詢及偵查中證述明確，甲○○亦坦承上情不諱。而乙○○、丁○○於本件案發日前後所駕駛之Β車為雙排氣管、手排、有天窗、圓形前霧燈獨立於保險桿開口笑外、後車燈上下排列為紅白紅、前車牌0個螺絲孔僅鎖上二孔，曾先後懸掛「○○○○－○○」及「□□□□－□□」車牌，有「Β車」監視器錄影畫面、行進位置示意圖及汽車位置示意圖附卷可參，經逐一比對結果，Α車與Β車係屬ＢＭＷ廠牌不同型式之汽車，惟二車均使用同一車牌（即「□□□□－□□」）。而甲○○曾於一○一年三月九日六時三十分許，駕駛Β車在國道三號高速公路南下三百六十八點四公里處，因超速為警舉發開單，而該車為「雙排氣管」，業據證人警員 胡育華 、 王瓊龍 分別於偵查中及第一審證述明確，復有舉發違反道路交通管理事件通知單及監視器錄影翻拍照片在卷可按，經比對該次違規舉發照片，與乙○○、丁○○於本件案發日前後所駕駛「Β車」之沿路監視器錄影翻拍照片，二車車牌號碼（均使用「□□□□－□□」車號）、顏色（深灰色）、排氣管數量（雙管）、前霧燈型式（圓形獨立於保險桿開口笑外）、後車燈排列（由上至下排列為紅白紅）、天窗（均有天窗）等設備均相同，而甲○○復親自在警方所製作該「Β車」之違規舉發單上簽名，參以同一車號廠牌之Α車亦在甲○○及其前妻管領使用中，甲○○可輕易使「Α車」、「Β車」更換使用同一車牌，益徵上開「Β車」確係甲○○所有而供乙○○與丁○○勘察本件犯案現場之用無訛。參以乙○○於警詢、偵訊及第一審羈押訊問時均供稱： 伊有 於本件案發當日駕駛車號「□□□□－□□」ＢＭＷ廠牌自用小客車至屏東縣九如鄉，伊與甲○○有時會開黃麗敏名下那部車號「□□□□－□□」ＢＭＷ廠牌自用小客車，警方所提示甲○○於一○一年三月九日在國道高速公路為警舉發超速之自用小客車照片即係伊經常向甲○○借用之自用小客車，伊借用甲○○所有之該部自用小客車很多次，是鐵灰色有天窗，本件案發日前後伊有借用這輛車號「□□□□－□□」ＢＭＷ廠牌自用小客車，甲○○將此輛自用小客車與其前妻所有之ＢＭＷ廠牌自用小客車均懸掛同一車牌（即「□□□□－□□」），當作Α、Β車。本件案發當日伊與丁○○分別騎機車與駕駛甲○○所有之ＢＭＷ廠牌自用小客車（即Β車）前往現場，伊向甲○○借車時，車牌「○○○○－○○」已放在車內， 嗣伊 於槍殺林榮健後指示丁○○到監理站附近把車牌換回來。甲○○有二輛ＢＭＷ廠牌自用小客車，顏色均一樣，但排氣管不同，伊所駕駛的是「手排」，該車平常放在甲○○住處，伊事先向甲○○借用，並於同年五月十三日至甲○○住處把車開出來，這二輛ＢＭＷ廠牌自用小客車均懸掛同一車牌等語，益徵前述「Α車」與「Β車」實際上均係甲○○所有，並提供其中「Β車」予乙○○、丁○○作案使用，而乙○○、丁○○乃將「Β車」懸掛車牌「○○○○－○○」，以避免遭查緝無訛。⑵、甲○○所使用門號0000000000之行動電話，於案發前之一○一年五月十日十三時五十五分許，及同日十八時二十五分許與乙○○有通話紀錄，而其於同日二十一時十一分許之收發話基地台位置即屏東縣○○鄉○○路○段○○○巷○○○號，與林榮健所經營之沅建公司位置相近，迄翌（十一）日零時三分許止，其基地台位置亦在沅建公司附近；嗣於同日零時三十八分許，其基地台位置始轉往屏東縣○○鄉○○段○○○○號，其後於同日一時十分許，基地台位置則在屏東市○○路○○○號。而乙○○所使用門號0000000000行動電話於同年月十日二十二時四十九分許，及二十三時十分許之收發話基地台位置均為屏東縣○○鄉○○段○○○○號附近，與甲○○當時之基地台位置一致，有甲○○、乙○○前揭門號行動電話通聯紀錄各一份附卷可稽，可見甲○○、乙○○當時均在林榮健所經營之沅建公司附近長時間逗留或徘徊。惟甲○○於翌
（十一）日即將搭機出境至澳門，乃其於出國前一晚卻在沅建公司附近逗留及徘徊長達三小時之久，迄出國當日凌晨一時十分許始返回屏東市，顯違常情。甲○○於第一審雖辯稱：其於同年月十日在台南七股魚塭或屏東中學後面住家，出國前某日因向住在屏東縣鹽埔鄉之友人購買牛樟菇，乃前往該友人家觀察七里香、 羅漢松 與牛樟菇等樹木云云。惟依甲○○上述電話通聯紀錄以觀，其於同年月十日並無在台南收、發話之紀錄。且依常理而論，觀察樹木應在白天為之，豈有在深夜或凌晨為之之理，可見甲○○上揭所辯並非可信，其於上開夜晚及凌晨夥同乙○○在林榮健所經營之沅建公司附近滯留、徘徊之原因，顯係為勘察該處地形環境，益見其與乙○○、丁○○確有本件殺人犯罪之謀議甚明。
⑶、據證人施武昌於警詢及偵查中均證稱：伊與乙○○、丁○○（下或稱徐、陳二人）均係相識約二十年之朋友，彼此並無仇隙，乙○○稱呼甲○○為「老闆」或「老大」。丁○○於一○一年五月六日即向伊表示要借用伊所有之機車，並於同年月十一日或十二日，以乙○○所有之銀色機車交換伊所有之車號「○○○－
000」白色光陽牌機車使用；嗣丁○○於同年月十六日將其所有之機車返還伊時，曾對伊稱「出事了」等語，並於翌（十七）日要求伊將其所有之機車解體，但伊不同意，丁○○乃交付新台幣二萬元予伊，請伊將該機車更換車殼（變換顏色）等語。而丁○○與乙○○於警詢時亦均坦承丁○○於同年月十三日將施武昌所有之上述白色光陽牌機車換掛已註銷之「△△△－△△△」車牌，並於翌（十四）日交由乙○○騎乘至本件命案現場等情不諱，並有本件案發現場附近道路監視器錄影翻拍照片附卷可稽。查乙○○與丁○○本身均有機車，乃其等竟於作案前一日刻意向施武昌借用機車使用，並換掛上述已註銷之車牌，事後又要求施武昌將該機車解體或更換車殼，以逃避查緝，可見其等顯有殺人之預謀，並刻意在行兇前更換車牌，以掩人耳目無疑。⑷、另據證人許福俥於警詢及偵查中均證稱：乙○○、丁○○均稱呼甲○○為「老闆」，甲○○為徐、陳二人之老大，而甲○○與被害人林榮健在大陸有利益上衝突。於一○一年五月初，丁○○竊得已註銷之「△△△－△△△」號機車車牌以供本件作案使用，徐、陳二人於同年月十三、十四日分別駕駛甲○○所有之ＢＭＷ雙排氣管手排車（即Β車），或騎乘施武昌所有前述白色光陽牌機車（換掛上揭已註銷之車牌），數次至林榮健住處附近勘察，表示要「做掉」（即殺害，下同）林榮健，並曾邀伊一同前往林榮健住處勘察，復要求伊幫忙探查林榮健之休旅車是否在家。乙○○於同年月十四日騎乘上述白色光陽牌機車，並攜帶槍枝置於黑色包包內；嗣於同日晚上乙○○與丁○○在屏東市○○路「古早味麵攤」見面，並表示「作案成功」等語，復向施武昌稱因騎乘其所有之上述機車作案，為避免遭查緝，擬將該機車解體，惟施武昌不同意，因而更換該機車之車殼；徐、陳二人並詢問林正忠槍枝是否處理完畢，林正忠表示已處理完畢等語。而許福俥於一○一年七月二日警詢時復證稱：伊於一○一年五月初與丁○○在屏東縣○○鄉○○路統聯客運停車場前，丁○○看見旁邊停放廢棄車輛，即表示要拔該機車之車牌去作案，故伊知悉「△△△－△△△」號車牌是丁○○偷的；伊於同年月十三日由屏東市監理站旁騎乘丁○○之機車至同縣鹽埔鄉，回程時係徐、陳二人要伊騎乘懸掛「△△△－△△△」號車牌之白色光陽牌機車。當時乙○○向伊表示要去鹽埔鄉新圍村新和巷裡面某別墅去「彈掉」（台語，即殺害、除去之意思）一個人；當天上午徐、陳二人帶伊去林榮健住處附近勘察地形環境，晚上徐、陳二人又在同縣鹽埔鄉新和巷與維新路口埋伏，當時伊曾問乙○○是否一定要將林榮健「做掉」？乙○○答稱：一定要把林榮健「做掉」，因為他們在大陸的地盤利益有衝突等語；嗣伊騎自己之機○○○鄉○○村○○路閒逛等徐、陳二人；當天（十三日）晚上伊有看到乙○○將槍枝放在黑色斜背包內，惟因當晚未等到林榮健，故未行兇，迄翌（十四）日凌晨一時許，彼三人始一起離開。徐、陳二人當初計劃由乙○○騎機車並開槍行兇，丁○○開「Ｂ車」緊跟在林榮健所駕駛之休旅車後面，乙○○指示丁○○謂：「如果我超越你的車子，就表示我要準備開槍了，你就要馬上離開，不要再跟了」等語。伊在屏東市監理站眷村旁農地看到丁○○將「△△△－△△△」號車牌放在「○○○－000」號機車置物箱內，並由丁○○將原車牌「○○○－000」拔掉，換掛「△△△－△△△」號車牌。嗣伊於同年五月十五日至十六日，與乙○○、丁○○在屏東市○○路「古早味小吃部」見面，伊聽見乙○○問丁○○稱「機車處理好了沒有？」，丁○○答稱：「已處理好了」，乙○○表示：「老闆」原本要將車子「殺肉」（台語，即拆解之意），他跟老闆說不要，先把車子冰起來，等到變成無頭公案後再給丁○○開等語。乙○○所稱之「老闆」即甲○○，伊有聽到徐、陳二人說他們的老闆甲○○在大陸地盤利益與林榮健發生衝突，所以甲○○叫徐、陳二人先把林榮健「做掉」，然後再到大陸將林榮健的「小弟」（即手下，下同）也做掉，之後他們就可以接收林榮健在大陸的地盤，「老闆」（即甲○○）告訴徐、陳二人只要把林榮健及其手下「幹掉」（即殺害），即可到大陸經營他們的「王國」等語；嗣於同日偵訊時亦為大致相同之證述。其後於同年八月八日偵訊時並證稱：丁○○於同年五月間某日曾向伊表示要與乙○○去把林榮健「撈起來」（指殺害），不撈起來不行，理由是甲○○在大陸之利益關係。丁○○並稱：若不把林榮健處理掉，他們無法在大陸成立王國等語。本件命案發生後當晚，乙○○、丁○○與施武昌均在「古早味小吃部」會面，伊感覺乙○○很開心，乃詢問丁○○原因，丁○○答稱：「事情處理完了」等語，當天晚上約九時許，乙○○或丁○○有問林正忠「槍枝是否處理掉了？」等語，林正忠答稱「已經處理掉了」云云。丁○○以前曾說乙○○是甲○○的「小弟」，甲○○是乙○○的「老闆」，而丁○○又是乙○○的「小弟」，均聽從乙○○之指示行事，丁○○表示其知悉他們（指甲○○與乙○○）的目的就是要殺害林榮健，因為林榮健與甲○○在大陸有利益糾紛等語。參以乙○○與丁○○均多次駕駛甲○○所有之上述「Ｂ車」前往林榮健住處附近勘察地形環境，而丁○○又向施武昌商借機車，並將其竊得之「△△△－△△△」號機車車牌換掛於施武昌所有之機車上，供乙○○騎乘至林榮健住處行兇，丁○○復駕駛甲○○所有之「Ｂ車」至案發地點附近接應，事後除要求施武昌將機車解體或更換車殼外，又將乙○○行兇之手槍及子彈轉交林正忠湮滅，益見上訴人等三人顯有共同殺害林榮健之謀議，並推由乙○○、丁○○出面分擔實行本件殺人及接應之犯行無疑。⑸、經檢察官囑託刑事警察局對上訴人等測謊鑑定結果，其中甲○○拒絕接受測謊，故無法對其實施測謊鑑定；而丁○○否認事先參與謀議本件槍殺林榮健案，並稱甲○○並未事先與其討論該案等語，經測試結果呈不實反應。乙○○否認甲○○指示其殺害林榮健，並稱甲○○並未參與本案之謀議等語，經測試結果亦呈不實反應，有刑事警察局一○一年八月二十三日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書附卷可稽。甲○○於原審雖辯稱：乙○○之身心狀況不適合測謊，故其測謊結果不可採信云云；惟縱除去乙○○之測謊鑑定結果，本件依前述其他各項證據資料，亦足資認定本件殺人案係由上訴人等三人共同謀議及分工而為，並不影響本件判決之結果。原判決對於甲○○、丁○○否認參與本件殺人謀議以及其等所作前述各項辯解，暨乙○○所辯：本件係因案外人毛鴻達與林榮健有過節，乃交付槍、彈予伊並指示伊去教訓林榮健，故本件殺人案係毛鴻達所指使，與甲○○無關；甲○○與丁○○並未參與本件殺害林榮健之謀議等語，以及證人施武昌、許福俥嗣後於第一審均翻異前詞而改為對上訴人等有利之陳述，如何分別係卸責及迴護之詞，而均不足以採信，業已依據卷內相關資料在理由內逐一加以指駁、剖析及說明甚詳，因認上訴人等罪證均臻明確，應依法論科。
核上訴人等所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有制式手槍、同法第十二條第四項之未經許可持有子彈，及刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。甲○○、丁○○雖未親自實行槍殺林榮健之行為，而係推由乙○○下手持槍射殺林榮健，然其等三人於事前均參與殺害林榮健之謀議，並先後多次赴林榮健所經營之公司及其住處勘察地形環境，甲○○復提供其所有之前述「Ｂ車」以供本件行兇殺人之用；而丁○○不僅先向施武昌借機車並換掛前述已註銷之車牌，以供乙○○騎赴命案現場行兇之用，於案發當時又駕駛甲○○所提供之「Ｂ車」（換掛車牌「○○○○－○○」）至命案現場附近接應乙○○，事後又將「Ｂ車」之車牌換回「□□□□－□□」，並將乙○○行兇之槍、彈轉交林正忠予以湮滅，可見其等三人不僅具有共同殺人及持有手槍、子彈犯意之聯絡，且有分工之行為，自應成立共同正犯。又上訴人等以一行為觸犯上述三罪名，為想像競合犯，均應依刑法第五十五條之規定從一重之殺人罪處斷。公訴意旨雖未就甲○○未經許可持有前述系爭制式手槍及子彈部分一併起訴，然此部分與起訴之殺人罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審究。至公訴意旨雖謂乙○○、丁○○所犯上開殺人罪與未經許可持有手槍、子彈罪，應予分論併罰，然本件尚無確切證據足以證明上訴人等未經許可持有上開槍、彈之時間，而乙○○於偵查中均供稱其於決定殺害林榮健時始持有上述槍、彈等語，是本件既無證據證明上訴人等係先未經許可持有槍、彈以後再另行起意殺害林榮健，自應採較有利於上訴人等之立場，認定其等係一行為而觸犯上述三罪名，而僅從一重之殺人罪處斷。原審因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，適用槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第二百七十一條第一項、第三十七條第一項、第二項、第三十八條第一項第一款，並審酌上訴人等之智識、品行與生活狀況（甲○○、乙○○均為國民中學畢業，丁○○為高級職業學校畢業，三人均無精神及智力障礙；甲○○從事養殖業，家庭經濟狀況小康，有妨害自由、營利姦淫猥褻、麻醉藥品管理條例及盜匪等犯罪前科紀錄；乙○○從事裝潢業，家庭經濟狀況小康，有賭博、恐嚇及違反電信法等犯罪前科紀錄；丁○○為職業工人，家庭經濟狀況小康，尚無犯罪前科紀錄）、犯罪之動機與目的（甲○○與被害人林榮健因爭奪在大陸地區事業之地盤利益而引發殺害林榮健之動機，而乙○○係甲○○之手下而聽從其指使行事，其二人有從屬及利益結合關係；另丁○○係乙○○之手下，跟隨並聽從乙○○之指示而共犯本件之罪）、與被害人之關係（甲○○與乙○○於案發前均認識被害人林榮健，與林榮健並無特殊關係，而丁○○與林榮健亦無任何關係與糾葛）、犯罪時所受之刺激（甲○○、乙○○均係因利益關係而犯案，並無證據可認被害人林榮健曾對上訴人等有何直接侵害或刺激、衝突之行為）、犯罪之手段（甲○○指示乙○○持制式手槍射殺被害人，而乙○○在被害人住處門口對被害人射擊多發子彈，致被害人慘死於住處，手段殘忍，彼等為避免犯行被認出，先後由甲○○提供前述Ａ、Ｂ車牌及前述ＢＭＷ廠牌車輛犯案；乙○○與丁○○事前勘察現場、監視被害人，並向他人借機車作案，並更換機車車牌，丁○○於乙○○下手殺人時在附近接應，事後又湮滅作案槍枝等）、犯罪所生之危險或實害（被害人林榮健在住處遭遇上訴人等共同殺害而喪失寶貴生命，使被害人家屬痛苦至極；被害人之妻於法院審理時泣不成聲，且須由法警扶持始能站立，並表示不願意與上訴人等和解等語，足見其痛苦至極）及犯罪後態度（甲○○與丁○○犯後均否認犯罪，並無認錯悔改之意，而乙○○雖坦承持槍殺害被害人，但就甲○○與丁○○是否參與本件犯行，所述前後不一，顯係意圖迴護甲○○與丁○○；而其犯案後復與丁○○共謀湮滅行兇之手槍及子彈，乙○○於原審審理時雖向被害人之妻丙○○道歉，但不為丙○○所接受；上訴人等事後均未與被害人家屬達成民事賠償和解，公訴人與被害人家屬均請求對上訴人等從重量刑）等一切情狀，並再度就上訴人等犯罪全部情狀予以綜合考量（詳如原判決第七十七頁第十二行至第八十頁第十行所述），就甲○○、乙○○部分均各處無期徒刑，並均依刑法第三十七條第一項規定宣告褫奪公權終身。另就丁○○部分量處有期徒刑十四年，並依同法第三十七條第二項規定宣告褫奪公權七年。扣案如原判決附表編號㈡、㈣之１所示口徑九ＭＭ制式子彈合計十七發，均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。另扣案如原判決附表編號㈠、㈢、㈣之２、㈤所示之彈殼、彈頭碎片、無槍管之制式手槍及業經鑑驗試射之子彈，均已失卻違禁物之性質，而無庸宣告沒收。至在上訴人等住處查扣之毒品、鑰匙、施用毒品器具、運動鞋、腰帶、現金、手機、黑色背包及空夾鍊袋等物，均與本案無關，而不予宣告沒收，經核於法尚無違誤。
甲○○上訴意旨略以：伊並未參與本件犯罪之謀議，亦非本件犯罪之共同正犯，原審並未調查確實之證據及相關補強證據，僅憑證人許福俥於審判外不可信之傳聞證詞，遽行臆測伊參與本件殺人之謀議，顯屬不當。又原判決所認定之犯罪事實及相關時間，與卷內證人施武昌、胡育華、王瓊龍之證述、電話通聯紀錄、監視器錄影翻拍照片、汽、機車行進位置示意圖及通訊監察書內容未盡相符，亦有未合。再原判決未說明其憑何認定伊係與林榮健為大陸地區事業地盤利益衝突而謀議殺害林榮健之證據及理由，復未究明乙○○當時究係基於殺人之直接故意抑間接故意持槍射殺林榮健，遽行判決，殊非允洽。又乙○○與丁○○之測謊鑑定，其問題設計及鑑定人員專業性均具有瑕疵，且乙○○於測謊當時身心狀態不佳，故該等測謊鑑定報告應無證據能力，原判決採為伊犯罪之證據，亦屬違誤。再證人唐志宏兼具證人與鑑定人之身分，第一審於訊問該證人時未依訊問鑑定人之程序命其具結，顯有疏誤。又伊於一○一年五月十日晚間，確實有前往屏東縣九如鄉「九如南天宮」拜拜，並到同縣鹽埔鄉堤岸訪友及觀看樹木，有證人 楊承震 可資證明，原審未傳訊該證人，遽認伊不可能於前揭時地訪友及觀看樹木，併有可議。再扣案制式手槍於查獲時雖無槍管，但若換裝其他同型槍管即可擊發而具有殺傷力，應仍屬槍枝之主要組成零件，原判決未依規定宣告沒收，亦屬違誤。此外，第一審就伊部分量處有期徒刑二十年，顯已溢出刑法第二百七十一條關於殺人罪有期徒刑部分之法定刑度。原審撤銷第一審判決改判，本應量處較輕之刑，詎卻量處較第一審判決為重之無期徒刑，同屬誤謬云云。乙○○上訴意旨略以：證人許福俥之警詢筆錄，係警方以脅迫之方法所取得，具有不可信之情形，應無證據能力，原判決採為伊犯罪之證據，自屬不當。又原判決對於伊當時持槍究竟係朝被害人之休旅車，或朝被害人身體開槍，其所認定之事實互相矛盾；復未究明伊當時究係基於殺人之直接故意抑間接故意持槍射殺被害人，亦有未洽。再丁○○於警詢及偵訊時均未具結，其證詞應無證據能力，原判決採為伊犯罪之證據，殊屬違誤。又原判決未說明其究竟憑何證據資料，遽行推測甲○○係因與林榮健為爭奪大陸地區事業地盤利益衝突而與伊等共謀殺害林榮健，顯屬率斷。再本件檢察官於原審審理時並未具體陳述其上訴意旨，致伊之選任辯護人因不知檢察官之上訴意旨而未能為伊為實質有效之辯護，亦有未合。又伊於測謊時因身心狀況不佳，故其測謊結果顯非正確，原判決採其測謊鑑定報告作為證據，殊非允洽。此外，第一審判決量處有期徒刑二十年，原審撤銷第一審判決而改判無期徒刑，顯屬濫用裁量權而有違「禁止不利益變更原則」云云。丁○○上訴意旨略以：證人許福俥之證述前後不一，顯非可信，原判決採為伊犯罪之證據，自屬不當。又伊之選任辯護人於原審審理時並不知檢察官上訴書之內容，致未能對伊為實質有效之辯護，亦有未洽。此外，伊參與本案之程度較乙○○輕微，應屬幫助犯性質，原判決論以未經許可持有槍、彈及殺人罪之共同正犯，已屬違誤，且原判決撤銷第一審判決所處有期徒刑十二年之判決，卻改判較重之有期徒刑十四年，復未說明第一審判決適用法則有何不當之情形，其量刑顯屬過重，有違刑事訴訟法第三百七十條所規定「禁止不利益變更原則」云云。
惟證據之取捨、事實之認定及量刑之輕重，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，而所量定之刑亦無逾越法定刑範圍，或顯然違反公平、比例及罪刑相當原則之情形者，自不得任意指為違法。原判決對於其憑何認定上訴人等均有本件共同未經許可持有制式手槍、子彈及共同殺人之犯行，已於理由內詳述其憑據；對於上訴人等所提出之各項辯解，以及證人施武昌、許福俥事後翻異之詞，何以均不足以採信，亦於理由內逐一詳加指駁及說明，核其論斷俱與證據法則無違。至證人施武昌、許福俥於警詢及偵查中之證詞，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然原判決已說明該等證詞如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項，及同條之二所規定傳聞例外而具有證據能力之情形綦詳（見原判決第五頁第七行至第七頁倒數第四行，第九頁第七行至第十頁第一行）。而該二位證人嗣於第一審雖均翻異前詞，而改為有利於上訴人等之陳述，然原判決對該二位證人前後不一致之陳述，已詳敘其取捨之理由（見原判決第二十八頁倒數第八行至第二十九頁第六行，第三十七頁第三行至第三十八頁第六行），核其論斷並無違反證據法則之情形。且施武昌、許福俥均未主張其等於警詢時有遭受警方以不正方法取供之情形，亦難認其等於警詢時係違反其等之自由意志而陳述，上訴人等上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意，質疑該二位證人於警詢及偵查中陳述之證據能力及證明力，而據以指摘原判決採證不當，均無可取。又本件原判決所認定之犯罪事實及犯罪相關時間、地點，均核與卷內相關證據資料大致吻合，並無顯然不符或有證據上理由矛盾之情形。甲○○上訴意旨任意指摘原判決採證不當，亦難憑採。再原判決依憑證人許福俥之證述，認定上訴人等係因甲○○與林榮健為大陸地區事業地盤利益衝突而共同謀議殺害林榮健，已詳述其憑據（詳如前述），難謂有不憑證據任意認定上訴人等犯罪動機之情形，甲○○、乙○○上訴意旨均指摘原判決並未說明其憑以認定本件殺人動機之證據及理由一節，顯與卷內資料不符，自難認為有理由。又系爭制式手槍與子彈均係殺傷力極強之武器，若持以射擊人之身體要害，顯足以致人於死。乙○○於案發當時近距離持系爭制式手槍先後從林榮健之休旅車左右兩側車門，朝車內駕駛座之林榮健身體方向射擊共十發子彈，顯見其有直接殺害林榮健之故意（即確定故意），殊難謂其僅有殺人之間接故意（即不確定故意），故原判決認定上訴人等均具有殺人之直接故意，於法尚無違誤，甲○○、乙○○上訴意旨猶就乙○○殺人故意之態樣加以爭執，自非可採。再原判決僅係採用乙○○與丁○○之測謊鑑定報告，作為本件審判上心證之參考，並非採為認定上訴人等犯罪之唯一、主要或關鍵性證據，故縱除去該等測謊鑑定報告，原判決依憑其他證據資料，仍應為相同事實之認定（見原判決第五十一頁第五至十五行之說明），甲○○、乙○○上訴意旨指摘上述測謊鑑定報告具有瑕疵，而據以指摘原判決採證不當，亦無可取。再訊問依特別知識得知已往事實之人（即「鑑定證人」），適用關於人證之規定，刑事訴訟法第二百十條定有明文。證人唐志宏（高德汽車公司技工）於第一審作證時依其特別知識所陳關於ＢＭＷ廠牌「１２０Ｉ」型與「１３０Ｉ」型汽車之性能、配備與裝設之區別，具有鑑定證人之性質，第一審於訊問前已依關於人證之規定命其具結，有第一審審判筆錄及證人結文附卷可稽（見一審卷三第一七七頁背面、第一八八頁），經核於法尚無不合。甲○○上訴意旨指摘第一審於訊問該證人時未依訊問鑑定人之程序命其具結一節，要屬誤會。又原判決對於其憑何認定甲○○並未於一○一年五月十日晚間前往屏東縣鹽埔鄉堤岸訪友及觀看樹木，已詳述其理由；且原判決僅係以此作為彈劾其所辯為不可採信理由之一，並非以此作為其犯罪之積極證據，故即使捨棄此部分事實，亦不足以推翻其他不利於甲○○之積極證據而改對其為有利之認定，故原審是否傳訊證人楊承震，對於本件判決結果並無影響，自難執此指摘原判決違法。再刑事訴訟法並無關於犯罪嫌疑人或證人於警詢時應具結之規定，故丁○○於警詢時之陳述應無具結之問題，自不因其於警詢時未具結而影響其陳述之證據能力。而檢察官於偵查中係以犯罪嫌疑人之身分訊問丁○○，並非以證人之身分命其陳述，故亦無命其具結之問題。惟乙○○與丁○○於原審行準備程序時均坦承本件全部犯行不諱（見原審卷一第一五一頁），而乙○○嗣於原審審理時亦坦承本件犯行不諱（見原審卷二第九十一頁背面）。故丁○○於偵查中未經具結之陳述，縱不能採為乙○○犯罪之補強證據，然除去此項資料，原判決依憑乙○○於偵、審中之自白，以及丁○○於警詢之陳述、證人施武昌、許福俥於警詢、偵查中之證述，暨前述其他相關證據資料，仍應為相同事實之認定，是乙○○上訴意旨執此指摘原判決違法，亦難憑採。又本件檢察官於原審行準備程序及審理時均已陳述其上訴要旨（其上訴要旨為指摘第一審判決對於上訴人等量刑過輕），而上訴人等對於檢察官所陳述之上訴意旨亦均已表示其意見，有原審準備程序筆錄、審理筆錄及檢察官上訴書附於原審卷內可稽（見原審卷一第十
四、一五○、一五一、一六七、二○四頁、卷二第九十一頁）；且上訴人等之辯護人於原審均曾分別為上訴人等提出上訴理由狀或答辯狀為上訴人等辯護，於原審審理時亦均分別以言詞為上訴人等為實質之辯護，有原審審判期日筆錄可稽（見原審卷二第一三五頁正面及反面）。上訴人等上訴意旨均指摘檢察官於原審未陳述其上訴意旨，暨其等之辯護人均未能為上訴人等為實質有效之辯護一節，亦與卷內筆錄內容不符。再原判決以扣案如其附表編號㈢所示制式手槍一支，於查獲時已無「槍管」，經刑事警察局鑑定結果認無法射擊子彈而不具有殺傷力，亦非槍枝之主要組成零件，因認已失卻違禁物之性質而未予宣告沒收，於法尚無違誤；甲○○上訴意旨執此指摘原判決不當，亦無可取。此外。刑事訴訟法第三百七十條關於「禁止不利益變更原則」之規定，係以「由被告上訴或為被告之利益而上訴」為適用之前提，若係檢察官為被告之不利益上訴者，則無上述規定之適用。原判決以第一審就甲○○、乙○○部分均量處有期徒刑二十年，已溢出刑法第二百七十一條關於殺人罪有期徒刑部分之法定刑度，認屬違法而予以撤銷，並認檢察官以第一審判決對於上訴人等均量刑過輕而提起上訴為有理由，而改判量處甲○○、乙○○二人均無期徒刑，均褫奪公權終身，丁○○則改處有期徒刑十四年，褫奪公權七年（第一審判決就丁○○部分係量處有期徒刑十二年，褫奪公權六年）。則本件檢察官既為上訴人等之不利益而上訴，即無前述「禁止不利益變更原則」之適用。從而，原判決以檢察官之上訴為有理由，而對上訴人等量處較第一審判決為重之刑，自無違反前述「禁止不利益變更原則」可言；而原判決對於上訴人等所量處之刑，均未逾越刑法殺人罪之法定刑範圍，亦無顯然違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，上訴人等上訴意旨均指摘原判決量刑過重，且違反「禁止不利益變更原則」一節，亦難認為有理由。綜上，本件上訴人等上訴意旨無非就原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意指摘，或就原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，復就其等有無本件共同殺人犯意聯絡之單純事實，暨其他不影響於判決結果之程序上枝節問題，漫事爭論，其等上訴均難認為有理由，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國一○三年十一月十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官林恆吉法官林清鈞法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十一月二十五日
Ｑ附錄本判決論罪法條刑法第二百七十一條第一項殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。