裁判字號：臺灣新北地方法院101年聲字第5880號刑事裁定
裁判日期：民國102年03月12日
裁判案由：定其應執行刑
臺灣新北地方法院刑事裁定101年度聲字第5880號聲請人臺灣新北地方法院檢察署檢察官受刑人何賢政上列受刑人因遺棄等案件，先後經判決確定如附表，聲請人聲請定其應執行之刑（101年度執聲字第3252號），本院裁定如下：
主文何賢政因犯如附表所載之罪，所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑壹年。
理由
一、本院原名臺灣板橋地方法院，已於本案繫屬後之民國一百零二年一月一日更名為臺灣新北地方法院，原臺灣板橋地方法院檢察署亦於同日更名為臺灣新北地方法院檢察署，合先敘明。
二、本件聲請意旨略以：受刑人何賢政因犯遺棄等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第五十三條、第五十一條第五款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第四百七十七條第一項聲請裁定等語。
三、按刑法第五十條有關「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業於一百零二年一月二十五日修正施行為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪（第一項）。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之（第二項）」。依修正前之規定，凡合於數罪併罰之要件者，均應定其應執行刑，且得易科罰金之罪一旦與不得易科罰金之罪定應執行刑，受刑人即喪失易科罰金之機會，法院復未必減免受刑人之刑期，較諸修正後之規定賦予受刑人選擇定刑與否之權利，自以修正後即現行刑法第五十條之規定有利於受刑人，依刑法第二條第一項但書之規定，本件應適用修正後即現行刑法第五十條之規定處理。又本件聲請所示案件，乃分屬得易科罰金之罪（附表編號一、三）及不得易科罰金之罪（附表編號二），並於上開條文修正施行前之一百零一年十二月二十四日即繫屬本院，然受刑人嗣已表明就附表所示案件請求檢察官聲請定刑之意，此有臺灣新北地方法院檢察署一百零二年二月二十七日函暨檢送之訊問筆錄一份在卷可憑，業已補正現行刑法第五十條第二項之要件，本院自得適用現行刑法第五十條、第五十一條等相關規定定其應執行刑，合先敘明。
四、經查：本案受刑人因犯如附表所載之案件，經本院先後判處如附表所示之刑，業經分別確定在案，有聲請人檢送之各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽（聲請書附表編號一所示案件之確定判決案號記載有誤，應予更正如本件附表所載）。茲檢察官以本院為最後事實審理法院，聲請就各該罪所宣告之有期徒刑定其應執行之刑，本院審核認其聲請為正當，應定其應執行刑，爰依刑事訴訟法第四百七十七條第一項，刑法第二條第一項但書、第五十條、第五十三條、第五十一條第五款等規定，裁定如主文。
五、末查，受刑人前另因違反槍砲彈藥刀械管制條例等八罪，經本院以九十六年度訴字第二四二號、九十七年度簡字第三一七一號、九十六年度訴字第四六四四號及臺灣高等法院九十七年度交上訴字第五九號、九十七年度上訴字第二０二三號等判決分別判處罪刑，並由最後審理事實之臺灣高等法院以九十七年度聲字第二九九六號裁定，就上開案件所宣告之有期徒刑部分定應執行刑為有期徒刑十三年在案。然受刑人所犯之槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以九十六年度訴字第二四二號判決判處有期徒刑三年二月，併科罰金新臺幣十萬元後，受刑人不服，於上訴期限內之九十六年六月二十八日提起上訴，嗣經審理之臺灣高等法院認其上訴未補正上訴理由，於九十六年十月二十九日以九十六年度上訴字第三九五二號判決駁回上訴，受刑人不服，再提起上訴，因已逾上訴期間，致臺灣高等法院以九十六年度上訴字第三九五二號裁定駁回上訴，再由最高法院以九十六年度台抗字第七九０號裁定駁回受刑人之抗告。惟最高法院檢察署檢查總長又於九十七年間，對臺灣高等法院九十六年十月二十九日所為之九十六年度上訴字第三九五二號「確定」判決，以受刑人提起上訴之時點（九十六年六月二十八日），係在刑事訴訟法第三百六十一條、第三百六十七條九十六年七月六日修正生效以前，依刑事訴訟法施行法第七條之五之規定，應適用修正前第三百六十一條、第三百六十七條規定，亦即不得以上訴書狀未敘述理由駁回上訴，惟原判決竟依修正後刑事訴訟法第三百六十一條、第三百六十七條之規定，因受刑人逾期未補正上訴理由，即認其上訴不合法律上之程式，而不經言詞辯論，逕予駁回其上訴，自有判決適用法則不當之違背法令為由，提起非常上訴，嗣最高法院雖以九十七年度台非字第三一七號判決駁回非常上訴，然觀諸理由欄所載「…因此，利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法而從程序上為駁回上訴之判決確定者，當不屬於釋字第二七一號解釋之範圍，仍應援用本院二十五年上字第三二三一號判例，亦即此種程序上之判決，本不發生實質上之確定力，毋庸先依非常上訴程序撤銷，可逕依合法之上訴，進行審判，…。是本件非常上訴意旨所指如果無訛，則原判決係就利益於被告何賢政（即受刑人）之合法上訴，誤認刑事訴訟法第三百六十一條第二項修正施行前，上訴書狀仍應敘述具體理由，裁定定期間命被告補正，被告逾期未予補正，依同法第三百六十七條規定，判決駁回其上訴，揆之上開說明，此一無效之程序判決，自始不發生實質之確定力，原審法院應依本院二十五年上字第三二三一號判例意旨，逕行就被告之合法第二審上訴為實體上之裁判，即無提起非常上訴之必要。」等節，且觀諸被告之全國前案紀錄表記載，臺灣高等法院就上開案件迄未再為裁判，則受刑人所犯之槍砲彈藥刀械管制條例案件是否業已確定，實非無疑，自應由聲請人另為適法之處理，附此指明。
中華民國102年3月12日
刑事第十三庭法官劉元斐上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內敘明抗告理由，向本院提出抗告狀。
書記官陳金鳳中華民國102年3月12日附表┌─┬──┬────┬───┬────────┬──────────┬──────────┐│編│罪名│宣告刑│犯罪│偵查機關及案號│最後事實審判決│確定判決││號│││日期│├──────┬───┼──────┬───┤││││││法院及案號│日期│法院及案號│日期│├─┼──┼────┼───┼────────┼──────┼───┼──────┼───┤│1│妨害│有期徒刑│96年8│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方│97年2│臺灣新北地方│97年8│││兵役│五月│月27日│檢察署96年度偵字│法院97年度簡│月20日│法院97年度簡│月25日│││治罪││16時│第28586號│字第430號││上字第405號││││條例││││││││├─┼──┼────┼───┼────────┼──────┼───┼──────┼───┤│2│遺棄│有期徒刑│96年3│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方│97年9│臺灣高等法院│98年1││││一年二月│月14日│檢察署96年度偵字│法院96年度交│月19日│97年度交上訴│月22日││││，減為有│上午8│第6306號等│訴字第88號││字第189號│││││期徒刑七│時30分│││││││││月│許││││││├─┼──┼────┼───┼────────┼──────┼───┼──────┼───┤│3│過失│有期徒刑│96年3│臺灣新北地方法院│臺灣新北地方│97年9│臺灣高等法院│98年1│││傷害│四月，減│月14日│檢察署96年度偵字│法院96年度交│月19日│97年度交上訴│月22日││││為有期徒│上午8│第6306號等│訴字第88號││字第189號│││││刑二月│時30分││││││││││許││││││├─┴──┴────┴───┴────────┴──────┴───┴──────┴───┤│備註：││1、附表編號2、3所示案件，前經本院96年交訴字第88號判決定應執行刑為有期徒刑八月。│└────────────────────────────────────────────┘