裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院100年上訴字第149號刑事判決
裁判日期：民國100年07月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第149號上訴人 王傳 璟即被告選任辯護人 陳芝荃 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第2597號中華民國99年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第15964號、99年度毒偵字第2735號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一、二編號4至10所示販賣第一級毒品部分，及幫助施用第一級毒品部分，暨定應執行刑部分，均撤銷。
王傳璟 犯如附表編號4至10「罪名及宣告刑」欄所示之罪，均累犯，各處如附表編號4至10「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。又幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。
其餘上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑拾柒年。
犯罪事實
一、王傳璟前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以95年度易字第3575號判決判處有期徒刑4月確定，於民國97年1月28日易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命各為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣或施用，竟仍分別為下列行為：
㈠王傳璟為圖厚利，基於販賣第一級毒品海洛因以營利之各別
犯意，以其所持用之0000000000號行動電話作為與購毒者相互聯繫交易毒品事宜之工具，而分別於附表所示之時、地，以附表所示之方式，以高於進價之價格販賣如附表所示金額之第一級毒品海洛因予如附表所示之販賣對象。
㈡緣王傳璟與 王正賢 為同村之友人，王傳璟明知王正賢有施用
第一級毒品海洛因之習慣，其於99年5月10日20時5分許，接獲王正賢以0000000000號公共電話撥打其所持用之0000000000號行動電話，向其詢問稱：「還有得那個嗎，你那邊還有得那個嗎，我身上1千元哩！」等語，竟基於幫助王正賢施用第一級毒品海洛因之犯意，回稱：「我問看看啦！」，而應允代為洽購第一級毒品海洛因，旋撥打電話聯繫購買毒品海洛因事宜，復於同日20時10分許，王正賢以上開公共電話撥打王傳璟所持用之0000000000號行動電話向其詢問：「有嗎？」，王傳璟即回以：「不然你過來啊！」；2人乃相約在王傳璟位於臺中縣○○鄉○○路○○號之住處，碰面後一同騎乘機車至臺中縣清泉崗附近，由王正賢交付新臺幣（下同）1千元予王傳璟，復由王傳璟向前來交易毒品海洛因之人以王正賢所出資之1千元價金購得第一級毒品海洛因1包，王傳璟代王正賢購得毒品海洛因後，旋將該包海洛因交予在旁等待之王正賢，嗣2人一同騎乘機車返回王傳璟上開住處，王正賢即於該住處，以針筒注射之方式施用委託王傳璟所購得之該包毒品海洛因。王傳璟即以上開方式幫助王正賢施用第一毒品海洛因1次。
㈢王傳璟曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定移送觀
察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院以91年度毒聲字第866號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年3月20日戒治期滿，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第176號為不起訴處分確定；復於前開強制戒治執行完畢之5年內，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年度易字第3575號判決判處有期徒刑4月確定。詎王傳璟仍不知戒絕，再基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年7月7日凌晨4、5時許，在其上開住處，以將第一級毒品海洛因置入於注射針筒內加水後，再以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日凌晨稍後，在上開住處，以將第二級毒品甲基安非他命置放於玻璃球內，以火加以燒烤使成氣體後吸食其煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、嗣因警方偵辦綽號「 沈董 」之人涉嫌販賣毒品案件，經調閱其通聯比對，發現王傳璟所持用之0000000000號行動電話與綽號「沈董」之人通訊頻繁，復調閱0000000000號行動電話通聯比對，發現該電話通話對象有多名均曾有違反毒品危害防制條例之前科紀錄，因認王傳璟亦涉有販賣毒品之罪嫌，而報請檢察官向法院聲請核准對王傳璟所持用之0000000000號行動電話施以通訊監察，且依通訊監察譯文傳訊相關證人指證後，由警方於99年7月7日上午7時47分許，持搜索票至王傳璟住處執行搜索，當場扣得其所有供施用毒品海洛因所用之注射針筒2支及第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.0591公克）；復經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因而循線查悉上情。
三、案經臺中縣警察局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於原審法院審理期間當庭以言詞追加起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案以下所引用上訴人即被告王傳璟（下稱被告）以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經本院於準備程序時詢問檢察官、被告、辯護人關於證據能力之意見，檢察官、被告、辯護人對該等證據之證據能力均不爭執，且迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告、辯護人就該等證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據能力。
二、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（參照最高法院96年度臺上字第6842號判決）。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者。」同法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（參照最高法院96年度臺上字第4177號判決）。本件卷附之詮昕科技股份有限公司99年7月23日報告編號第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、行政院衛生署草屯療養院99年7月12日草療鑑字第0990700045號鑑定書，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示而送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條之規定，既經本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，與本案待證事實具有關連性，應具有證據能力。
三、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第168條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（參照最高法院96年度臺上字第1869號判決）。本案卷內之通訊監察譯文，係司法警察依臺灣臺中地方法院核發之99年度聲監字第502號、99年度聲監續字第608號通訊監察書進行合法監聽後，根據監聽錄音結果予以翻譯製作而成，有上開通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文在卷可稽，而檢察官、被告、辯護人對該等通訊監察譯文之真實性並不爭執，本院於審理期日亦已踐行提示並告以要旨之程序，揆諸上述說明，該等通訊監察譯文應具有證據能力。
四、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經原審及本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、犯罪事實欄一、㈠部分（即販賣第一級毒品部分）：㈠附表編號1至3部分（即販賣第一級毒品予 陳永政 部分）：
1.訊之被告固坦承有於附表編號1至3所示時間，接獲陳永政撥打被告所持用之0000000000號行動電話，而與陳永政通話之事實，惟矢口否認有此部分販賣第一級毒品之犯行，辯稱：陳永政係拜託伊幫忙調毒品海洛因，伊乃帶同陳永政至清泉崗附近向藥頭 王明信 或綽號「 絲絲 」（音譯）之女子購買海洛因，伊均係將陳永政所交付之價金直接轉交予藥頭，再將所購得之毒品海洛因當場交付予陳永政，伊並無賺取任何利潤云云。
2.經查，被告確有於附表編號1至3所示時、地，以附表編號1至3所示方式，販賣第一級毒品海洛因予證人陳永政之事實，業據證人陳永政於警詢、偵訊及原審審理時證述詳盡（見警卷第25至27頁，偵字第15964號卷一第130至134頁，原審卷第137至141頁），且經被告於原審審理時當庭與證人陳永政對質詰問，證人陳永政仍證稱被告確有如附表編號1至3所示販賣海洛因之情事。參以被告所持用之0000000000號行動電話經警依法實施通訊監察結果，發現證人陳永政確有以0000000000號公用電話、0000000000號行動電話撥打被告所持用之0000000000號行動電話，而與被告聯繫通話，此有通訊監察書、通訊監察譯文可憑（見偵字第15964號卷一第92、
98、180頁），觀諸其等之通話內容中，雖僅提及證人陳永政要去找被告等語，並未明確談及交易毒品之名稱、金額、數量等情，然本院審酌我國對於販賣毒品之行為科以高度之刑責，是以衡情一般毒販為免遭監聽查緝，於通訊中鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，而幾均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，則檢警合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之存在，本件證人陳永政迭於警詢、偵訊及原審審理時明確證述該等談話內容即係與被告聯繫交易毒品海洛因事宜，自堪據此通訊監察譯文為被告不利之認定。再者，證人陳永政曾於93年間因施用第一級毒品海洛因，經本院以93年度上訴字第1912號判決判處有期徒刑7月確定；又分別於94、95、97、99年間，因施用第一級毒品海洛因，先後經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第3081號判決判處有期徒刑8月確定、95年度訴字第434號判決判處有期徒刑1年確定、97年度訴字第2927號判決判處有期徒刑1年1確定、99年度訴字第2427號判決判處有期徒刑9月確定，有證人陳永政之臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見原審卷第53至57頁，本院卷第183至186頁）， 益徵 證人陳永政確有購買毒品海洛因之動機及需要。此外復有證人陳永政指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表1份可佐（見偵字第15964號卷一第31至32頁），堪認證人陳永政於警詢、偵訊及原審審理時所為證述均信而有徵，並非虛構捏造之詞，應值採信。
3.被告雖以前詞否認有此部分販賣毒品海洛因予證人陳永政之犯行，然經證人陳永政於原審審理時否認被告所辯，並明確證稱：「（審判長問：你在警詢、偵訊中都有說除了有跟被告購買毒品外，還有跟一個叫王明信的人購買過？）是。（審判長問：認識王明信？）認識。（審判長問：王明信跟被告關係？）不知道。（審判長問：有無在被告住處看過王明信？）有。（審判長問：你在99年5月間有向被告購買過3次海洛因？）對。（審判長問：同一時間有無跟王明信拿過毒品？）5月間好像有，但我是找不到被告才會跟王明信拿毒品。（審判長問：你的意思是說你有王明信的電話可以聯絡？）沒有，王明信也是住在 神岡 鄉圳堵村，住在一個OK便利商店樓上，我找不到被告時才會去OK便利商店找王明信。（審判長問：你跟被告、王明信拿毒品時，交易方式？）不一樣，被告是我先打電話聯絡，王明信是我直接去找他。（審判長問：你跟被告、王明信購買毒品不會混淆？）不會。…（被告問：是我賣給你海洛因，或是我帶你到清泉崗找王明信、綽號絲絲（音譯）女子拿毒品？）我是向被告購買，被告有帶我去清泉崗找一個我不認識的女子1、2次，這人不是王明信，我看到被告向該女子購買毒品，我再跟被告購買毒品。（被告問：我帶你去清泉崗時，你是否在旁邊，你將錢交給我的時候我是否將錢交給該女子，毒品是否我們一起施用？）我有去清泉崗1、2次，就是我要跟被告買毒品，但被告身上沒有毒品，所以還要再去向別人購買，後來被告帶我去清泉崗購買毒品，我不知道被告跟該女子買多少？交付多少錢我沒有看到，但我只拿我買的部分1千元；但清泉崗的這1、2次與我前述作證之99年5月6日、7日、10日向被告購買的3次是沒有關係。（被告問：請證人陳永政說老實話。）我就是說實話，我確實是向你購買。（被告問：請證人還原事實。）剛才說的就是事實。我該講的都已經講了。」等語（見原審卷第139至141頁）。且觀被告與證人陳永政間之通訊監察譯文（見偵字第15964號卷一第92、98頁），亦全然未見有任何委託調取毒品之對話內容，益徵被告所辯係幫證人陳永政調取毒品海洛因云云，核與事實不符，不足採信，被告確有如附表編號1至3所示販賣毒品海洛因予證人陳永政之事實，應堪認定。被告雖另舉證人 朱家樂 於本院審理時到庭證稱：被告從96、97年開始，有 去伊 位於臺中市○○區○○街2段280巷50號之住處幫別人刺青，被告都稱呼伊住處為「山上」，因為那理比較偏僻，大部分人都說該處是「山上」，很少人會說是新社等語（見本院卷第158頁），欲藉此證明證人陳永政於99年5月7日凌晨3時13分許（即附表編號3部分）在電話中詢問被告「你有過去山上了嗎？」一語，並非指毒品上手，而係指被告前往新社山區工作之待證事實；但查本判決係認定上開通話內容僅提及證人陳永政要去找被告，未明確談及交易毒品之名稱、金額、數量，已如前述（見理由欄貳、一、㈠、2.部分），並未認定上開通話內容與毒品上手有何關聯，是證人朱家樂於本院審理時所為證述，自無從推翻前開各項積極證據，而作為有利於被告之認定依據。
4.原公訴意旨就被告販賣毒品海洛因予證人陳永政3次之事實，均僅記載各次販賣之日期，而未詳細敘明確切時間，惟本院依證人陳永政歷次證述，比對被告所持用之0000000000號行動電話與證人陳永政通話之通訊監察譯文之內容及時間，認定被告各次販賣毒品海洛因予證人陳永政之時間，應為如附表編號1至3所示之交易時間，附此敘明。
㈡附表編號4至10部分（即販賣第一級毒品予 廖愷 寧部分）：
1.此部分犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第67、159至161頁），核與證人 廖愷寧 於警詢、偵訊及原審審理時證述之情節相符（見偵字第15964號卷一第168至171、192至197頁，原審卷第141至145頁）。參以被告所持用之0000000000號行動電話經警依法實施通訊監察結果，發現證人廖愷寧確有以其所申設之0000000000號行動電話撥打被告所持用之0000000000號行動電話，而與被告聯繫買賣海洛因事宜，此有通訊監察書、通訊監察譯文、0000000000號行動電話基本資料可憑（見偵字第15964號卷一第
143、178、180、183至184、189頁），且觀其等之通話內容中，證人廖愷寧或其男友 游德芳 多次提及「要過去找你」、「現在過去找你」、「我們要到了」、「要1個」、「要1個半可以嗎？」、「要2個」、「這裡不太夠，你再拿1個出來好嗎？」、「差2百元，我等一下再給你，晚上再給你」等關於毒品交易之會面、數量、金額之話語，被告則均回稱「好」、「好啦」或「好啊」等語，此外復有證人廖愷寧指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表1份可佐（見偵字第15964號卷一第173至174頁），足見被告此部分之自白與事實相符而可採信，被告確有如附表編號4至10所示販賣毒品海洛因予證人廖愷寧之事實，應堪認定。
2.依上開通訊監察譯文顯示，於附表編號4至10所示各次海洛因交易中，證人廖愷寧之男友游德芳雖間或有持廖愷寧所申設之0000000000號行動電話撥打被告所持用之0000000000號行動電話，而與被告聯繫買賣海洛因事宜，惟仍以證人廖愷寧所撥打者居大多數。又附表編號4至10所示各次海洛因交易，固皆係由游德芳駕車搭載廖愷寧至約定地點，但到場後均係由廖愷寧交付購毒之價金予被告，並收受被告所交付之海洛因，而與被告進行毒品交易一情，業據證人廖愷寧於警詢、偵訊及原審審理時證述無訛。證人廖愷寧於原審審理時雖證稱：伊向被告購買的海洛因是供伊跟伊男朋友施用，購買海洛因的錢是伊與男朋友一人出一半，每次都這樣等語（見原審卷第124至125頁），然此係屬證人廖愷寧與其男友游德芳間之內部關係，不能證明被告販賣海洛因時已有所悉。準此，就附表編號4至10所示各次海洛因交易，於聯繫買賣海洛因事宜階段，既大多係由證人廖愷寧撥打電話與被告接洽；於實際進行一方給付價金他方交付毒品之交易行為時，又均係由證人廖愷寧與被告進行交易，應認被告主觀上所認知及客觀上所從事之販毒行為對象，即為證人廖愷寧，尚不包括證人廖愷寧之男友游德芳，先此指明。
3.原公訴意旨雖認被告於99年5月26日係1次販賣2千元之海洛因予證人廖愷寧（見起訴書附表編號10），惟證人廖愷寧於警詢及偵訊中均證述當日係分2次向被告購買各1千元之海洛因等語（見偵字第15964號卷一第171、196至197頁），且於原審審理時仍結證稱：「（檢察官問：〈提示99年偵字第15964號卷第184頁0000000000在99年5月26日12：52通訊監察譯文〉係何人與何人通話？）我跟被告的通話，目的就是要跟被告購買海洛因。（檢察官問：〈提示同卷第184頁0000000000在99年5月26日13：19通訊監察譯文〉係何人與何人通話？）我男朋友游德芳與被告的通話。（檢察官問：這通話是被告拿海洛因來之前或之後？）之後；當日被告已經拿1包海洛因出來，因為我跟我男朋友不夠施打，所以就請被告再拿海洛因出來。（檢察官問：你們當日總共購買價值2千元、2小包的海洛因？）是。（檢察官問：當時你們交付給被告多少錢？）總共給被告1千8百元，還差2百元，2百元至今沒有還。…（審判長問：99年5月26日共有3通電話與被告聯絡，13：19：05你們又請被告再拿1個出來，你剛才跟檢察官說已經拿了第1包，再打第2通電話？）是。（審判長問：拿到海洛因以後再打第2通電話時間相距多久？）我們拿到海洛因時就在車上馬上施打，覺得不夠就找被告再買1包，我知道被告住家就在旁邊而已，所以被告很快就出來。」等語（見原審卷第143至144頁），核與被告所持用之0000000000號行動電話及證人廖愷寧所持用之0000000000號行動電話間之通訊監察譯文內容相符（見偵字第15964號卷一第184頁），足認被告於99年5月26日，確係分2次販賣各1千元之毒品海洛因予證人廖愷寧，原公訴意旨所認容有所誤，惟此部分業據蒞庭檢察官於原審審理時更正暨以言詞追加此部分犯罪事實，本院自當予以審理。另原公訴意旨就被告販賣海洛因予證人廖愷寧7次之事實，均僅記載各次販賣之日期，而未詳細敘明確切時間，惟本院依證人廖愷寧歷次證述，比對被告所持用之0000000000號行動電話與證人廖愷寧通話之通訊監察譯文之內容及時間，認定被告各次販賣毒品海洛因予證人廖愷寧之時間，應為如附表編號4至10所示之交易時間。又原公訴意旨認被告各次均係於臺中縣豐原交流道下之檳榔攤附近販賣海洛因予證人廖愷寧，惟依證人廖愷寧證述其均係於國道4號高速公路神岡交流道下之檳榔攤前與被告為毒品交易，被告即住在該檳榔攤附近等情，再參酌被告住處附近相關地圖（見原審卷第191至193頁），堪認被告各次販賣毒品海洛因予證人廖愷寧之地點，應均為國道4號高速公路神岡交流道下之檳榔攤前，原公訴意旨所認亦有誤會，應予更正。
㈢附表編號11、12部分（即販賣第一級毒品予 蔡佩 詩部分）：
1.訊之被告固坦承有於附表編號11、12所示時間，以其所持用之0000000000號行動電話與 蔡佩詩 相互聯繫之事實，惟矢口否認有此部分販賣第一級毒品之犯行，辯稱：蔡佩詩係拜託伊幫忙調毒品海洛因，伊僅幫忙蔡佩詩聯繫藥頭王明信至伊住處，此後即由蔡佩詩自行與王明信交易毒品，伊則僅在一旁觀看，全然未參與其等間之交易云云。
2.經查，被告確有於附表編號11、12所示時、地，以附表編號
11、12所示方式，販賣第一級毒品海洛因予證人蔡佩詩之事實，業據證人蔡佩詩於警詢、偵訊及原審審理時證述詳盡（見偵字第15964號卷二第6至9、36至38頁，原審卷第82至84頁）。參以被告所持用之0000000000號行動電話經警依法實施通訊監察結果，發現證人蔡佩詩確有以其所申設之0000000000號行動電話及案外人 邱志鴻 所申設之0000000000號行動電話，而與被告所持用之0000000000號行動電話相互聯繫通話，此有通訊監察書、通訊監察譯文、0000000000號及0000000000號行動電話通聯調閱查詢單可憑（見偵字第15964號卷二第13、16至19頁），並經證人邱志鴻於警詢中證稱：伊所申設之0000000000號行動電話已於99年2月間借予「 阿欽 」使用，警方所播放99年4月間之通訊監察音檔是「阿欽」女友的聲音，經伊指認「阿欽」女友是蔡佩詩等語（見偵字第15964號卷二第20至25頁之警詢筆錄及指認紀錄表），而證人蔡佩詩與被告之通話內容中雖僅提及證人蔡佩詩要去找被告等語，並未明確談及交易毒品之名稱、金額、數量等情，然本院審酌我國對於販賣毒品之行為科以高度之刑責，是以衡情一般毒販為免遭監聽查緝，於通訊中鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，而幾均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，則檢警合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之存在，本件證人蔡佩詩迭於警詢、偵訊及原審審理時明確證述該等談話內容即係與被告聯繫交易毒品海洛因事宜，自堪據此通訊監察譯文為被告不利之認定。再者，證人蔡佩詩曾於96、97年間，因施用第一級毒品海洛因，經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第1191號判決判處有期徒刑7月（共3罪），應執行有期徒刑1年確定；又於98年間，因施用第一級毒品海洛因，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第4179號判決判處有期徒刑7月確定，有證人蔡佩詩之臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見原審卷第63至71頁），益徵證人蔡佩詩確有購買毒品海洛因之動機及需要。此外復有證人蔡佩詩指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表1份可佐（見偵字第15964號卷二第11至12頁），堪認證人蔡佩詩於警詢、偵訊及原審審理時關於被告有如附表編號11、12所示販賣海洛因行為之證述，均信而有徵，並非虛構捏造之詞，應值採信。
3.被告雖以前詞否認有此部分販賣毒品海洛因予證人蔡佩詩之犯行，而證人蔡佩詩於原審審理中與被告對質詰問時固證稱：「（被告問：我要問證人兩件事情：證人到我家拜託我幫你調藥，你在我家中有無見過藥頭王明信？是否是你跟藥頭直接當面交易，而不是我經手？）我有見過藥頭，但我不知道藥頭叫什麼名字，只知道是住在被告家附近，但錢我是交給被告，毒品也是被告交給我的。（被告問：我拿藥給證人時，旁邊是否還有一人？）是。（被告問：是否證人與該人直接交易？）我的答案還是跟前面一樣，錢是交給被告，毒品也是被告交給我的。（被告問：藥是從我身上拿出來或是別人身上拿出來的？）藥是從第三人身上拿出來的，但有透過被告經手。（被告問：是當面？）是。…（審判長問：第2次交易時，你所謂的第三人有無在現場？）沒有。（審判長問：第2次也是拿3千元海洛因給你？）對。（審判長問：是直接由被告拿藥給你？）是被告拿給我，但他有先騎乘機車出去，回來再把海洛因交給我。」等語（見原審卷第84至85頁），惟證人蔡佩詩於警詢、偵訊中，甚至於原審審理經檢、辯交互詰問時，均直指係向被告購買毒品海洛因，迄與被告對質詰問時，始有上開證述，證人蔡佩詩嗣後翻異之證述已難遽信。復觀被告與證人蔡佩詩間之通訊監察譯文（見偵字第15964號卷二第16至17頁），並未有任何請託調取毒品之對話，僅相互聯繫前往被告住處事宜，雙方顯已有相當交易之默契。且證人蔡佩詩於上開翻異證述後，經原審詢以其與被告間就調取毒品之價金如何交付一節，證人蔡佩詩證稱：「（審判長問：你說第1次拿3千元給1千元欠2千元，3千元海洛因，你只有拿1千元，你是跟何人說要欠2千元？）被告。（審判長問：你有無跟你剛才說的在場第三者說要欠2千元？有無跟他對話過？）我跟該第三人對話，沒有說到海洛因的事情。（審判長問：你於99年4月22日有還2千元，這2千元是還給何人？）被告。」等語（見原審卷第85頁），亦核與一般施用毒品者委託他人調取毒品之模式相異，足徵證人蔡佩詩事後翻異之證述應係迴護被告之詞，不足採信；況被告所辯幫證人蔡佩詩調取毒品海洛因之情節亦核與證人蔡佩詩上開證述情節不符，堪認被告此部分所辯並非實在，無可憑信，被告確有如附表編號11、12所示販賣毒品海洛因予證人蔡佩詩之事實，應堪認定。
4.原公訴意旨就被告販賣毒品海洛因予證人蔡佩詩2次之事實，均僅記載各次販賣之日期，而未詳細敘明確切時間，惟本院依證人蔡佩詩歷次證述，比對被告所持用之0000000000號行動電話與證人蔡佩詩通話之通訊監察譯文之內容及時間，認定被告各次販賣毒品海洛因予證人蔡佩詩之時間，應為如附表編號11、12所示之交易時間，附此敘明。
㈣按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決）。衡諸我國查緝第一級毒品海洛因之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者 尤科 以重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣海洛因係重罪，且海洛因量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供海洛因給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本案被告與證人陳永政、廖愷寧、蔡佩詩非屬至親，被告既甘冒遭到查緝判處重刑之危險，一再親自出面將海洛因送交予證人陳永政、廖愷寧、蔡佩詩並收取價金，顯見本案販賣海洛因犯行對被告而言，確屬有利可圖，其始願為之，被告具有從中獲利之意圖甚明。況依被告於警詢時供稱：伊每次向毒品上手購買3千元海洛因，重量約0.65公克等語（見警卷第3頁）；參以證人陳永政於警詢及偵訊時證稱：伊向被告購買數量0.1公克之海洛因，價錢是1千元等語（見警卷第26至29頁，偵字第15964號卷一第134頁），證人廖愷寧於偵訊時證稱：伊向被告購買海洛因，被告有說過1千元可從中獲利2百元等語（見偵字第15964號卷一第193至194頁），證人蔡佩詩於警詢及偵訊時證稱：伊向被告購買3千元海洛因，重量大約有0.6公克等語（見偵字第15964號卷二第8、
36、38頁），益見被告就附表所示各次販賣毒品海洛因之行為，確均有從中賺取買賣差價牟利。事證明確，被告販賣第一級毒品之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、犯罪事實欄一、㈡部分（即幫助施用第一級毒品部分）：㈠訊之被告對於此部分事實坦承不諱，核與證人王正賢於警詢
時證稱：伊曾獨資與被告一同至臺中縣清泉崗附近，向被告友人購買1千元之海洛因，購得後2人一同朋分施用等語（見警卷第39至40頁）；於偵訊時具結證稱：99年5月10日晚上8時許， 伊有 請被告幫伊調毒品海洛因，被告係以電話聯繫其友人確認有毒品後，伊騎車至被告住處搭載被告一同至清泉崗，伊將1千元拿給被告，被告復將錢交予稍後前來之友人，該友人則交付海洛因予被告，被告再將海洛因交給伊，伊有請被告施用等語（見偵字第15964號卷一第74至75頁）；於原審審理時具結證稱：99年5月10日之監聽譯文是伊以公共電話與被告通話，伊當時詢問：「你那邊還有那個嗎？我身上還有1千元」等語，是要請被告幫伊購買毒品海洛因，當日伊確有取得海洛因1包，但不清楚重量多少，伊係與被告一同騎乘機車至清泉崗附近，由伊交付價金1千元予被告，被告向藥頭拿到海洛因以後就直接將該包海洛因轉交給伊，藥頭亦是騎機車來的，交易時，伊等與對方之機車是併排的，所以伊有目擊交易過程；當天購得海洛因以後，伊等回到被告住處，伊有分被告一點海洛因施用，但伊等並未約好伊購得海洛因後，即會固定給被告一部分海洛因施用，當天是被告說其不舒服，才跟伊要海洛因等語（見原審卷第86至89頁）相符。參以被告所持用之0000000000號行動電話與證人王正賢所自承係其撥打公共電話與被告聯繫之99年5月10日20時5分許及同日20時10分許之通訊監察譯文內容為：「B（即證人王正賢，下同）：喂，我 阿賢 啦！A（即被告，下同）：喂！B：喂，哥哥嗎？A：怎樣啦？B：還有那個嗎，你那邊還有得那個嗎？我身上1千元哩。A：我問看看啦。B：你要問問看喔，我等一下打給你嘛。A：好啊！」、「B：有嗎？A：不然你過來啊！B：我過去喔，好啊！…」（見偵字第15964號偵卷一第65頁），此外復有證人王正賢指認被告之紀錄表可佐（附於偵字第15964號卷一第50至51頁），足見被告此部分之自白與事實相符而可採信。
㈡按無償受他人委託，代為購買毒品交付委託人，以便利、助
益委託人使用者，為幫助施用，其行為人於購入毒品之初，即係為委託人而持有該毒品，並非購入後始另行起意，交付而移轉毒品之所有權予委託人；另轉讓毒品或禁藥，則係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形。二者固有區別，然必非出於營利之意圖，否則，即屬販賣行為（參照最高法院98年度臺上字第7357號判決）。原公訴意旨雖認被告係於上開時、地，以1千元之代價販賣第一級毒品海洛因1包予證人王正賢；然此為被告所堅詞否認，辯稱：伊係幫王正賢調取毒品，並無獲利等語。經查，依證人王正賢之上開證述，並參酌其與被告上開通話之通訊監察譯文所示，堪認本件證人王正賢向被告表示欲購買毒品海洛因時，被告身上確無第一級毒品海洛因可供立即交易，係由被告帶同證人王正賢前向他人購得毒品海洛因後，再當場轉交予證人王正賢，此情顯與一般販賣毒品之情狀不同。雖證人王正賢證述其購得毒品海洛因後有朋分部分海洛因予被告施用之情事，然其否認於委託被告代購毒品之時已與被告有相關之約定，明白證述係事後其在施用毒品海洛因時，被告毒癮難耐，方向其索討等語明確，足見證人王正賢事後朋分所購得之毒品海洛因予被告施用一節，並非2人既有之約定，尚難據此即認被告係基於營利之意圖而為證人王正賢代購毒品海洛因。此外，本件並無積極證據足資證明被告於此次毒品之交易中，有先行自證人王正賢所交付價金中抽成之情事，亦無任何積極證據足資證明被告於取得毒品後，有將所取得之第一級毒品海洛因予以減料或分裝後再交予證人王正賢之情事，更無任何證據證明被告事前或事後有自藥頭處獲得任何利益，是本院依全案現存卷證資料，無法獲致被告於上開交付毒品過程中，確有營利之主觀意圖之確信，而無從認定被告此部分行為確係基於販賣海洛因以營利之犯罪故意，依罪疑唯輕之原則，暨參酌前開說明，就被告此部分行為應以幫助施用第一級毒品罪論斷；公訴意旨認被告此部分行為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，容有未洽，當予指明。
㈢綜上所述，此部分事證明確，被告幫助施用第一級毒品之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、犯罪事實欄一、㈢部分（即施用第一、二級毒品部分）：㈠訊之被告固坦承有於犯罪事實欄一、㈢所示時、地，以犯罪
事實欄一、㈢所示方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，惟辯稱：伊係先以針筒注射海洛因後，隨即以玻璃球吸食甲基安非他命，時間緊接，應屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯云云。
㈡經查，被告於99年7月7日為警查獲時所採取之尿液，經送鑑
驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有臺中縣警察局刑警大隊偵四隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司99年7月23日報告編號第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙可稽（見毒偵字第2735號卷第56至57頁）。而扣案之白色粉末1包，經送鑑驗結果，確檢出第一級毒品海洛因，驗餘淨重0.0591公克，有行政院衛生署草屯療養院99年7月12日草療鑑字第0990700045號鑑定書1紙可憑（見偵字第15964號卷一第141頁）。此外復有被告所有供其施用海洛因之注射針筒2支扣案可證。足見被告此部分之自白與事實相符而可採信，被告確有於犯罪事實欄一、㈢所示時、地，施用第一、二級毒品之事實，已堪認定。且被告既自承係先以針筒注射海洛因後，再以玻璃球吸食甲基安非他命，顯見其施用第一、二級毒品之時間不同，方式有異，應屬犯意各別之二行為而非一行為，所辯並無可採。
㈢按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10
條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（參照最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議）。查本件被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定移送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院以91年度毒聲字第866號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年3月20日戒治期滿，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第176號為不起訴處分確定；復於前開強制戒治執行完畢之5年內，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年度易字第3575號判決判處有期徒刑4月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷足憑，而被告本件施用第一、二級毒品之犯行，雖係在前次強制戒治執行完畢5年後所犯，惟被告於上開強制戒治執行完畢5年內，曾因施用毒品案件經法院判決確定，已如上述，顯見其並非於強制戒治執行完畢後5年內均無任何施用毒品之犯行，依照上開決議意旨，足認被告再犯率甚高，故本案施用第一、二級毒品之犯行，雖已逾第1次強制戒治執行完畢後5年，亦毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應依毒品危害防制條第23條第2項規定，逕予追訴處罰。
㈣綜上所述，此部分事證明確，被告施用第一級、第二級毒品之犯行均堪認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑及部分撤銷原判決之理由：
一、海洛因、甲基安非他命各為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣或施用。核被告就犯罪事實欄一、㈠所為，即如附表所示各次販賣海洛因之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈡所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為販賣、幫助施用而持有海洛因，以及為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為其各次販賣海洛因、幫助施用海洛因，以及施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告就如附表所示販賣海洛因各罪，以及犯罪事實欄一、㈢所示施用第一級、第二級毒品罪，犯意有別，犯罪時間互異，各次行為分別獨立，應予分論併罰。
二、公訴意旨認被告就犯罪事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，容有誤會（見前述理由欄貳、二、㈡部分），而此部分因起訴之客觀基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定，就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條。又刑事訴訟法第265條規定：「於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。追加起訴，得於審判期日以言詞為之。」本案原審蒞庭檢察官於原審辯論終結前之99年11月2日審理程序中，當庭更正原起訴書附表編號10之犯罪事實為如本判決附表編號9所示，並以言詞追加如本判決附表編號10所示之販賣第一級毒品犯行（亦即將原起訴書附表編號10所載被告於99年5月26日販賣2千元〈積欠價金2百元〉海洛因予證人廖愷寧1次之事實，更正為係於同日販賣1千元海洛因予證人廖愷寧1次；另追加被告於同日另有販賣1千元海洛因予證人廖愷寧1次〈積欠價金2百元〉之犯行）；因屬被告一人犯數罪之相牽連案件，依上開規定，自當由本院併予裁判，附此敘明。
三、查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以95年度易字第3575號判決判處有期徒刑4月確定，於97年1月28日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄錄表在卷可稽。被告受有期徒刑之執行完畢後，5年以內分別故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，餘皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告就犯罪事實欄一、㈡所為，係基於幫助證人王正賢施用第一級毒品之犯意，為施用第一級毒品犯罪構成要件以外之行為，屬幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。
四、毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法理由謂：為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增列第2項規定。本件偵查中無論警詢、檢察官偵訊、法院聲押庭訊問時，均未曾提示或訊問被告有關附表編號4至10所示販賣第一級毒品予廖愷寧部分，無形中剝奪被告於偵查中自白之機會，基於上開寬厚刑事政策之立法意旨，被告就附表編號4至10所示販賣第一級毒品犯行，既已於本院準備程序及審理時自白，即應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。而附表編號4至10所示犯行，因同時具有累犯加重及上開減輕事由，應依法先加後減之，至於法定刑為死刑、無期徒刑部分，因原即未依累犯規定加重，故僅依上開條文減輕之。
五、按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不合（參照最高法院99年度臺上字第5505號判決）。且毒品危害防制條例第17條第1項既稱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，則被告之供出毒品來源，與調查或偵查之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲其他正犯或共犯者，自亦須具有先後及相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。本件被告及辯護人雖辯稱：被告有供出毒品海洛因來源綽號「絲絲」或「 施施 」、「 阿生 」或「 阿興 」、「 阿七 」等人，因而查獲之情事，應予減輕其刑云云，然查：
㈠被告雖於警詢中供稱： 伊施 用之海洛因是向大雅地區一名綽
號「絲絲」之女子所購買，伊都撥打她行動電話0000000000號、0000000000號聯絡購買，還有綽號「阿生」之男子，他的連絡電話是0933xxx971號等語（見警卷第3頁）；復於偵查中供稱：伊均係與陳永政合資購買海洛因，是向綽號「施施」之女子所購買，又伊於99年5月10日是跟王正賢一起去向綽號「阿七」之人購買海洛因等語（見毒偵字第2735號卷第38、41至42頁）。惟經本院向臺中市政府警察局函查是否有因本案被告之供述而查獲其毒品來源綽號「絲絲」或「施施」、「阿生」或「阿興」、「阿七」之人，該局回函略以：有關被告供述之上手「絲絲」（ 廖婕伊 ）等人涉嫌販賣毒品情事，業已查獲並移送臺灣臺中地方法院檢察署偵辦中，惟於偵辦「絲絲」（廖婕伊）等人涉嫌販賣毒品過程中，並未發現被告有向渠等購買毒品情事等語。此有該局100年6月7日中市警刑字第1000014008號函可憑（見本院卷第147頁）。且觀「絲絲」（廖婕伊）、「阿七」（ 李奇勳 ）所涉上開毒品案件之起訴書記載，廖婕伊所販賣第一級毒品之對象為案外人 王天佑 ，李奇勳所販賣第一級毒品之對象為案外人江明德、 邱文建 ， 張清煉 、 廖瑞榮 、 蔣永福 、 紀水源 、 林睿騰 ，均無本案被告在內（見本院卷第124至145頁所附起訴書）。自難認被告所販賣或所施用第一級毒品之來源係來自於廖婕伊、李奇勳、綽號「阿生」或「阿興」等人，而有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑規定之適用。
㈡原審卷內所附臺灣臺中地方法院檢察署99年11月2日中檢輝
毅99他4032字第141198號函雖載稱：本件被告於偵查中供出毒品來源因而查獲被告 王宏棋 等人販賣毒品案件，現由本署以99年度偵字第24041號等案件偵辦中，請依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕或免除其刑等語（見原審卷第161頁）。然並未指明被告係供出其販賣第一級毒品抑或施用第一級或第二級毒品犯行之毒品來源，並因而有查獲之情事？且未檢附任何相關資料可供審酌，原審因此函請該署說明並提供相關資料，惟始終未見回覆。另觀王宏棋所涉上開毒品案件之移送書及起訴書記載，王宏棋所販賣第一級毒品之對象為案外人 王基亮 ，所販賣第二級毒品之對象為案外人 曾佳禾 、 袁仰光 ，均無本案被告在內（見原審卷第189頁所附移送書影本、本院卷第124至132頁所附起訴書）。要難認被告所販賣第一級毒品或所施用第一、二級毒品之來源係來自於王宏棋，而有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑規定之適用。
㈢被告雖於警詢中供稱：99年5月10日伊與王正賢各出1千元，
向王明信購買海洛因，有交易成功，王明信住臺中縣神岡鄉靠近清泉崗那裏，電話是0000000000號等語（見警卷第7至8頁）；復於另案偵查中供稱：伊有跟王明信買海洛因等語（見原審卷第186至187頁所附檢察官訊問筆錄影本）。惟觀王明信所涉毒品案件之起訴書及判決書記載，王明信所販賣第一級毒品之對象為案外人 李家明 、 李家豪 、 劉恩旗 、喬豫斌、 林明慧 、 劉文斯 、 劉秀香 、 王文吉 ，並無本案被告在內（見原審卷第194至202頁所附起訴書及判決書）。是亦難認被告所販賣或施用第一級毒品之來源係來自於王宏棋，而有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑規定之適用。
六、販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之少量販賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告藉販賣第一級毒品海洛因圖利，所為罪質及惡性固然非輕，惟其販賣第一級毒品海洛因之時間尚短，每次販賣海洛因之數量不多，所得均僅1千元至3千元不等，顯見其販賣海洛因之數量及獲取之利益非鉅，尚非惡性極重之大毒梟，就其犯罪情節觀之，倘就其所犯附表編號1至3、11、12所示販賣第一級毒品罪予以宣告法定最低度刑期無期徒刑，仍屬過苛，而其所犯附表編號4至10所示販賣第一級毒品罪經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，倘予以宣告法定最低度刑期之有期徒刑15年，亦嫌過重，且無從與對社會治安及國民健康危害重大之大盤毒梟有所區隔，未免失其立法之本旨，亦難謂符合罪刑相當性及比例原則，客觀上足以引起一般之同情，犯罪情狀尚有可憫之處，爰就其所犯如附表所示販賣第一級毒品各罪，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，其中附表編號4至10部分並遞減之。
七、原審認被告犯上開各罪事證明確而予論罪科刑，固有所據，惟查：㈠原判決未及審酌被告就附表編號4至10（即原判決附表一、二編號4至10）所示販賣第一級毒品犯行於本院審判中自白犯罪，而未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，容有未洽。㈡附表編號9、10（即原判決附表一、二編號9、10）所示販賣第一級毒品部分，被告與證人廖愷寧交易毒品之地點係在國道4號高速公路「神岡」交流道下之檳榔攤前（見前述理由欄貳、一、㈡、3.部分），原判決附表一編號9、10之交易地點記載為國道4號高速公路「豐原」交流道下之檳榔攤前，即有違誤。㈢按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（參照最高法院93年度臺上字第5073號判決）。原判決關於被告幫助他人施用第一級毒品部分，既援引刑法第30條第2項規定減輕其刑，顯係認此部分從犯之犯罪情節較自身施用第一級毒品之正犯為輕，惟所量刑度卻與被告自身施用第一級毒品部分相同，均為有期徒刑8月，就幫助施用第一級毒品部分之量刑尚嫌過重，不符罪刑相當之比例原則。被告上訴意旨就販賣第一級毒品予陳永政、蔡佩詩部分否認犯行；就販賣第一級毒品予廖愷寧部分及施用第一級毒品部分認為有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑；就施用第一級、第二級毒品部分主張係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重處斷云云，經核均無可採。至於被告上訴意旨以上開第㈠、㈢項事由指摘原判決不當，則為有理由，且原判決既有上開第㈠至㈢項所示違失，自應由本院將原判決關於其附表一、二編號4至10所示販賣第一級毒品部分，以及幫助施用第一級毒品部分，予以撤銷改判，原判決所定應執行刑部分亦因此失所附麗，應一併予以撤銷。其餘上訴部分為無理由，應予駁回。
八、爰審酌毒品之危害至大，施用者不惟殘害自身，其因施用毒品而散盡家財連累家人，或為買毒鋌而走險者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，被告自身亦為染有毒癮者，對於上情當知之甚稔，竟為圖厚利，不顧販賣毒品將衍生之社會問題，仍一再販毒使之蔓延，危害他人及社會甚鉅，另其為幫助他人施用毒品海洛因而代為購買，亦已戕害他人之身心健康，暨考量其犯罪之手段，販賣毒品之期間、次數、所得利益，復參酌其素行、智識程度、生活狀況，以及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行之刑為有期徒刑17年。至於從刑沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條
、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（參照最高法院91年度臺上字第2419號判決）。而上開條文所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（參照最高法院96年度臺上字第2331號判決）。本件被告販賣第一級毒品海洛因所獲取如附表「販毒所得」欄編號1至11所示之財物，雖均未扣案，然業經證人陳永政、廖愷寧、蔡佩詩證述各該部分購毒價金均已交付予被告收受等情明確，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於各該販賣第一級毒品之罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。至於附表編號10所示該次販賣毒品海洛因犯行之部分價金2百元、附表編號12所示該次販賣毒品海洛因犯行之全部價金3千元，因迄今仍為證人廖愷寧、蔡佩詩所賒欠而尚未支付，已據證人廖愷寧、蔡佩詩於警詢、偵訊及原審審理時證述明確，該等尚未收取之價金自無從為沒收之諭知。
㈡扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.0591公克），為毒品危害防
制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，且被告已自承係供其施用第一級毒品犯罪所用之物，故由原判決依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告所犯施用第一級毒品之罪刑項下，諭知沒收銷燬。
㈢扣案之注射針筒2支，係屬被告所有，且供其施用毒品海洛
因犯罪所用之物，業據其陳明在卷，故由原判決依刑法第38條第1項第2款規定，在被告所犯施用第一級毒品之罪刑項下，併予宣告沒收。
㈣未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含該門號之SIM卡
1枚），雖係供被告販賣第一級毒品犯罪所用之物，但據被告供稱業已丟棄滅失（見警卷第4頁），且該行動電話門號申請人為案外人 陳文彬 （見本院卷第187頁反面遠傳資料查詢），復無其他證據足認該支行動電話（含SIM卡）現尚存在且屬被告所有，故不予宣告沒收。
㈤扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話共2支（
含上開門號之SIM卡各1枚），被告否認係供其犯本案犯罪所用之物，復查無積極事證足資證明該2支行動電話與本案有何直接關連，且均非屬違禁物或義務沒收之物，尚不得於本案中併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第30條第1項前段、第2項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳銘章到庭執行職務。
中華民國100年7月19日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官蔡王金全法官黃小琴以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林元威中華民國100年7月19日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────┬────────────────────────┬─────┬───────────┐│編號│販賣對象│交易時間、地點及方式│販毒所得│罪名及宣告刑│││││（新臺幣）│（含主刑及從刑）│├──┼────┼────────────────────────┼─────┼───────────┤│1│陳永政│陳永政於99年5月6日11時4分許，以0000000000號公用│1000元│（原判決）王傳璟販賣第││││電話與王傳璟所持用之0000000000號行動電話聯繫買賣││一級毒品，累犯，處有期││││第一級毒品海洛因事宜後，旋於同日11時10分許，至王││徒刑拾伍年陸月，未扣案││││傳璟位於臺中縣○○鄉○○路○○號住處，由王傳璟親自││之販賣毒品所得新臺幣壹││││交付海洛因1包（重約0.1公克）予陳永政，陳永政則當││仟元沒收之，如全部或一││││場交付現金1千元予王傳璟收受。││部不能沒收時，以其財產││││││抵償之。│├──┼────┼────────────────────────┼─────┼───────────┤│2│陳永政│陳永政於99年5月10日10時28分許、同日10時58分許及│1000元│（原判決）王傳璟販賣第││││同日12時4分許，以0000000000號公共電話與王傳璟所││一級毒品，累犯，處有期││││持用之0000000000號行動電話聯繫買賣第一級毒品海洛││徒刑拾伍年陸月，未扣案││││因事宜後，旋於同日12時許，至王傳璟位於臺中縣神岡││之販賣毒品所得新臺幣壹│○○○鄉○○路○○號住處，由王傳璟親自交付海洛因1包（重││仟元沒收之，如全部或一││││約0.1公克）予陳永政，陳永政則當場交付現金1000元││部不能沒收時，以其財產││││予王傳璟收受。││抵償之。│├──┼────┼────────────────────────┼─────┼───────────┤│3│陳永政│陳永政於99年5月7日凌晨3時13分許，以其所持用之092│1000元│（原判決）王傳璟販賣第││││0000000號行動電話與王傳璟所持用之0000000000號行││一級毒品，累犯，處有期││││動電話聯繫買賣第一級毒品海洛因事宜後，旋於同日凌││徒刑拾伍年陸月，未扣案││││晨3時20分許，至王傳璟位於臺中縣○○鄉○○路○○號││之販賣毒品所得新臺幣壹││││住處，由王傳璟親自交付海洛因1包（重約0.1公克）予││仟元沒收之，如全部或一││││陳永政，陳永政則當場交付現金1000元予王傳璟收受。││部不能沒收時，以其財產││││││抵償之。│├──┼────┼────────────────────────┼─────┼───────────┤│4│廖愷寧│廖愷寧於99年4月24日17時5分許、同日17時16分許、同│1000元│王傳璟販賣第一級毒品，││││日17時19分許，以0000000000號行動電話與王傳璟所持││累犯，處有期徒刑捌年，││││用之0000000000號行動電話聯繫買賣第一級毒品海洛因││未扣案之販賣毒品所得新││││事宜後，旋由男友游德芳駕車搭載廖愷寧前往相約地點││臺幣壹仟元沒收，如全部││││即國道4號高速公路神岡交流道下之檳榔攤前，由王傳││或一部不能沒收時，以其││││璟親自交付海洛因1包予廖愷寧，廖愷寧則當場交付現││財產抵償之。││││金1000元予王傳璟收受。│││├──┼────┼────────────────────────┼─────┼───────────┤│5│廖愷寧│廖愷寧及其男友游德芳於99年4月25日21時27分許、同│2000元│王傳璟販賣第一級毒品，││││日21時46分許、同日21時59分許，先後以0000000000號││累犯，處有期徒刑捌年，││││行動電話與王傳璟所持用之0000000000號行動電話聯繫││未扣案之販賣毒品所得新││││買賣第一級毒品海洛因事宜後，游德芳旋駕車搭載廖愷││臺幣貳仟元沒收，如全部││││寧前往相約地點即國道4號高速公路神岡交流道下之檳││或一部不能沒收時，以其││││榔攤前，由王傳璟親自交付海洛因1包予廖愷寧，廖愷││財產抵償之。││││寧則當場交付現金2000元予王傳璟收受。│││├──┼────┼────────────────────────┼─────┼───────────┤│6│廖愷寧│廖愷寧於99年5月23日18時21分許、同日18時47分許、│1000元│王傳璟販賣第一級毒品，││││同日18時50分許，以0000000000號行動電話與王傳璟所││累犯，處有期徒刑捌年，││││持用之0000000000號行動電話聯繫買賣第一級毒品海洛││未扣案之販賣毒品所得新││││因事宜後，旋由男友游德芳駕車搭載廖愷寧前往約定地││臺幣壹仟元沒收，如全部││││點即國道4號高速公路神岡交流道下之檳榔攤前，由王││或一部不能沒收時，以其││││傳璟親自交付海洛因1包予廖愷寧，廖愷寧則當場交付││財產抵償之。││││現金1000元予王傳璟收受。│││├──┼────┼────────────────────────┼─────┼───────────┤│7│廖愷寧│廖愷寧於99年5月24日18時57分許，以0000000000號行│1500元│王傳璟販賣第一級毒品，││││動電話與王傳璟所持用之0000000000號行動電話聯繫買││累犯，處有期徒刑捌年，││││賣第一級毒品海洛因事宜後，旋由男友游德芳駕車搭載││未扣案之販賣毒品所得新││││廖愷寧前往相約地點即國道4號高速公路神岡交流道下││臺幣壹仟伍佰元沒收，如││││之檳榔攤前，由王傳璟親自交付海洛因1包予廖愷寧，││全部或一部不能沒收時，││││廖愷寧則當場交付現金1500元予王傳璟收受。││以其財產抵償之。│││││││├──┼────┼────────────────────────┼─────┼───────────┤│8│廖愷寧│廖愷寧及其男友游德芳於99年5月25日18時54分許、同│1000元│王傳璟販賣第一級毒品，││││日19時10分許，先後以0000000000號行動電話與王傳璟││累犯，處有期徒刑捌年，││││所持用之0000000000號行動電話聯繫買賣第一級毒品海││未扣案之販賣毒品所得新││││洛因事宜後，游德芳旋駕車搭載廖愷寧前往相約地點即││臺幣壹仟元沒收，如全部││││國道4號高速公路神岡交流道下之檳榔攤前，由王傳璟││或一部不能沒收時，以其││││親自交付海洛因1包予廖愷寧，廖愷寧則當場交付現金││財產抵償之。││││1000元予王傳璟收受。│││├──┼────┼────────────────────────┼─────┼───────────┤│9│廖愷寧│廖愷寧於99年5月26日12時52分許、同日13時4分許，以│1000元│王傳璟販賣第一級毒品，││││0000000000號行動電話與王傳璟所持用之0000000000號││累犯，處有期徒刑捌年，││││行動電話聯繫買賣第一級毒品海洛因事宜後，旋由男友││未扣案之販賣毒品所得新││││游德芳駕車搭載廖愷寧前往相約地點即國道4號高速公││臺幣壹仟元沒收，如全部││││路神岡交流道下之檳榔攤前，由王傳璟親自交付海洛因││或一部不能沒收時，以其││││1包予廖愷寧，廖愷寧則當場交付現金1000元予王傳璟││財產抵償之。││││收受，所購得之海洛因由廖愷寧與游德芳當場在車上朋││││││分施用。│││├──┼────┼────────────────────────┼─────┼───────────┤│10│廖愷寧│廖愷寧與男友游德芳於當場施用上開編號9所示向王傳│800元│王傳璟販賣第一級毒品，││││璟購得之第一級毒品海洛因後，仍未獲滿足，旋即於99│（其餘價金│累犯，處有期徒刑捌年，││││年5月26日13時19分許，由游德芳以0000000000號行動│200元迄未│未扣案之販賣毒品所得新││││電話與王傳璟所持用之0000000000號行動電話聯繫買賣│支付）│臺幣捌佰元沒收，如全部││││海洛因事宜後，王傳璟旋再至國道4號高速公路神岡交││或一部不能沒收時，以其││││流道下之檳榔攤前，親自交付售價1000元之海洛因1包││財產抵償之。││││予廖愷寧，惟廖愷寧僅當場交付現金800元予王傳璟收││││││受，其餘價金200元則賒欠迄未支付。│││├──┼────┼────────────────────────┼─────┼───────────┤│11│蔡佩詩│蔡佩詩於99年4月20日16時45分許、同日16時46分許，│3000元│（原判決）王傳璟販賣第││││以0000000000號行動電話與王傳璟所持用之0000000000││一級毒品，累犯，處有期││││號行動電話聯繫買賣第一級毒品海洛因事宜後，旋於同││徒刑拾伍年柒月，未扣案││││日17時30分許至王傳璟位於臺中縣○○鄉○○路○○號住││之販賣毒品所得新臺幣叁││││處，由王傳璟親自交付售價3000元之海洛因1包（重約││仟元沒收，如全部或一部││││0.6公克）予蔡佩詩，惟蔡佩詩僅當場交付現金1000元││不能沒收時，以其財產抵││││予王傳璟收受，其餘價金2000元則於同年4月22日支付││償之。││││王傳璟。│││├──┼────┼────────────────────────┼─────┼───────────┤│12│蔡佩詩│王傳璟於99年4月22日18時38分許、同日20時11分許、│0元│（原判決）王傳璟販賣第││││同日20時22分許，以其所持用之0000000000號行動電話│（價金3000│一級毒品，累犯，處有期││││與蔡佩詩所持用之0000000000號、0000000000號行動電│元迄未支付│徒刑拾伍年陸月。││││話相互撥打聯繫買賣第一級毒品海洛因事宜後，蔡佩詩│）│││││旋即至王傳璟位於臺中縣○○鄉○○路○○號住處，由王││││││傳璟親自交付售價3000元之海洛因1包（重約0.6公克）││││││予蔡佩詩，惟蔡佩詩僅當場返還上開編號11所示購毒積││││││欠之價金2000元予王傳璟收受，當日購毒所應給付之價││││││金3000元則賒欠迄未支付。│││└──┴────┴────────────────────────┴─────┴───────────┘