臺灣新北地方法院103年度簡上字第260號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院103年簡上字第260號刑事判決

裁判日期：民國103年07月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決103年度簡上字第260號上訴人即被告 洪海 同上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國103年3月25日103年度簡字第1478號所為第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第7218號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 洪海同 前因施用第二級毒品案件，經本院以101年度毒聲字第753號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國101年12月10日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現改更名臺灣新北地方法院檢察署，以下同）檢察官以101年度毒偵字第5194號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於
102年9月3日21時20分為警採尿回溯96小時內之某時（惟應扣除102年9月3日21時許為警查獲後至採尿時止其人身自由受拘束期間），在不詳處所，以不詳之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於102年9月3日21時許，在新北市○○區○○路2段265巷72弄口，因形跡可疑，為警盤查後，並對其採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本案後述引用之新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品案被移送人姓名及代碼對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告各乙份，性質上屬於物證，除經本院依法當庭勘驗並提示辯論外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，且當事人未表示反對意見，而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告洪海同固不否認有於102年9月3日21時20分許為警採集尿液送驗，其驗尿報告呈現甲基安非他命、安非他命陽性反應之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：伊在102年8月底時曾飲用明通品牌之感冒糖漿；又警察盤查前1、2天，伊有去朋友家，當時伊從廁所出來，發現屋子內有煙，伊朋友已經吸完，因為是密閉式房屋，伊可能因此吸到；伊遭警盤查當日，伊懷疑警察有另外放兩顆下去，才會導致伊之驗尿報告呈現甲基安非他命陽性反應，故應為無罪之諭知云云。然查：
（一）本案被告於102年9月3日21時許，在新北市○○區○○路2段265巷72弄口為警盤查後，於同日21時20分許遭警採集其尿液送請檢驗，經臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年
9月23日出具尿液檢體編號A0000000號濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品案被移送人姓名及代碼對照表各1份在卷可參（見臺灣新北地方法院檢察署
102年度毒偵字第7218號卷，下稱偵查卷第4、13頁），又被告就本案採尿過程係其親自採尿亦不爭執（見偵查卷第29頁），復依行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第1156號函文即釋明尿液中甲基安非他命成分排出最長可能不會超過4日（96小時）等情。準此，本案被告尿液經檢驗結果，既呈甲基安非他命、安非他命陽性反應無訛，是被告應有於102年9月3日21時20分為警採尿前回溯96小時內之某時接觸含甲基安非他命成分物之事實，足堪認定。再者，參以行政院衛生署管制藥品管理局於97年11月18日、11月27日管檢字第0000000000、0000000000號函示均提及：「二、依據Clarke'sIsolati
onandIdentificationofDrugs第二版記述，口服甲基安非他命後快速吸收，約有施用劑量之70%在24小時內經尿液排出，其中約43%為甲基安非他命原態，5%為安非他命。另依據Oyler等人(2002年)於ClinicalChemistry發表之文獻，針對8名受試者以口服10毫克單一劑量施用甲基安非他命，於尿液中檢出甲基安非他命濃度大於閾值
(500ng/mL)、安非他命濃度大於閾值(200ng/mL)，判定為甲基安非他命陽性反應，而其陽性反應之最大時限範圍為施用後22至66小時；如持續施用甲基安非他命，其陽性反應之最大時限範圍為施用後27至92小時…」、「二、依據Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons一書第三版之記述：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命。根據DispositionofToxicDrugs
andChemicalsinMan第五版記述，甲基安非他命於尿液中之半衰期為6-15小時，一般情況下，施用24小時內，以甲基安非他命原態排出可達施用劑量之43%，另4-7%代謝為安非他命排出。攝取10毫克甲基安非他命24小時內，尿液中甲基安非他命濃度通常為500-4,000ng/mL，也有一群自願者施用30毫克甲基安非他命，尿液中濃度可高達7,
000ng/mL…」等語，此項研究結果，極具學術及實務上參考價值，細觀本案被告尿液檢驗報告即顯示「安非他命濃度為1,740ng/mL、甲基安非他命濃度為26,100ng/mL」等情（見偵查卷第4頁），則被告尿液中之甲基安非他命濃度既遠高於一般正常施用劑量者之閾值500ng/mL，顯見被告應有於本次採集尿液檢驗前，施用第二級毒品甲基安非他命行為至明。
（二）1.被告雖辯稱：伊在102年8月底時曾飲用明通品牌之感
冒糖漿，才會導致伊之驗尿報告呈現甲基安非他命陽性反應云云，惟縱其所言屬實，自其服用上開感冒糖漿之日起，至採尿時止，已顯逾4日，當可排除其尿液所含甲基安非他命成分係因服用上開糖漿所致，況依行政院衛生署管制藥品管理局96年8月9日管檢字第0000000000號函謂：「二、經查衛生署之藥品許可登記資料，『明通化學製藥股份有限公司』所生產之「治痛單液」含Chlorpheniraminemaleate、Methylephedrine、Acetaminophen、Caffeineanhydrous等成分。該藥品中所含Methylephedrine成分，人體服用後其尿液以免疫學法進行初步檢驗，或可能造成安非他命類陽性反應，但初篩陽性檢體需再以氣相層析質譜法進行確認檢驗，不致造成甲基安非他命類偽陽性反應，亦不致檢出甲基安非他命濃度值達724ng/mL及安非他命濃度值達307ng/mL。」等語（見本院簡上卷第36頁），此為本院審理施用第二級毒品案件職務上所已知之事實。由此可知，被告所辯係因服用「明通」感冒藥品導致其驗尿結果呈安非他命類陽性反應云云，並無可能，礙難採信。
2.被告又辯稱：在警察盤查前1、2天，伊有去朋友家，當時伊從廁所出來，發現屋子內有煙，伊朋友已經吸完，因為是密閉式房屋，伊可能因此吸到，才會導致伊之驗尿報告呈現甲基安非他命陽性反應云云，惟查被告於審理中既表示其當時人在廁所，從廁所出來後，友人已吸完，只發現屋內有煙，不清楚是何種味道，有可能是抽菸的煙，也不知道友人是如何施用等語（見本院簡上卷第43頁反面），足見被告是否確有吸取他人施用安非他命產生之二手煙一事，尚屬有疑，已難遽信。又縱認被告有吸取他人施用安非他命所產生二手煙之情，然依行政院衛生署管制藥品管理局於96年6月25日管檢字第0000000000號函示載明：「二、因共處一室吸入他人施用甲基安非他命產生之殘存煙霧或施用者吐出之空氣(二手煙)是否會造成尿液檢出甲基安非他命，目前並無相關文獻可供參考。依常理判斷，若與吸食甲基安非他命者共處一室，其吸入二手煙之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸入二手煙之尿液可檢出甲基安非他命，其可檢出之濃度與吸收劑量、頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，因個案而異，但其濃度亦應遠低於共處一室之施用者。三、依據Clarke'sAnaly
sisofDrugsandPoisons第三版記載，施用甲基安非他命能快速吸收，甲基安非他命於人體之半衰期約為9小時，施用後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，其中約43%以甲基安非他命原態排出，5%以安非他命排出，一般可檢出之最長時間為1至5天。四、本案被告與甲基安非他命施用者共處一室，因吸入殘存煙霧或施用者吐出之空氣，導致驗出被告尿液中甲基安非他命濃度大於2,000ng/mL的可能性較低…」等語，經查本案被告尿液中之甲基安非他命濃度高達26,100ng/mL，顯逾上開2,000ng/mL數值，且與一般正常施用劑量者檢測濃度相若，是被告辯稱其體內甲基安非他命成分殘留量係因與其他施用者共處一室而吸入二手煙所致，無足為採。
3.至於，被告另辯稱：伊遭警盤查當日，伊懷疑警察有另外放兩顆下去，才會導致伊之驗尿報告呈現甲基安非他命陽性反應云云，然查被告於警詢、偵查及本院準備程序中，皆僅以驗尿前有服用感冒藥物一事為辯，卻未見有何提及其尿液遭警放入他物之抗辯，倘確係遭人誣陷而來，衡情豈毫無反應之理，況被告於審理中已表示：伊係在懷疑那時的那兩顆，伊沒有看到，伊只是懷疑等語（見本院簡上卷第45頁反面），復查卷內亦無其他事證足以證明被告上開揣測之事為真，是被告所為，應屬臨訟卸責之詞，洵非有據。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，故核被告所為，係犯該條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、維持原判決及駁回被告上訴之理由：
（一）原審以被告犯施用第二級毒品罪，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段規定，並審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾施用毒品，並經觀察勒戒執行完畢，其竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳；惟另考量被告施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡其之犯罪動機、目的、智識程度（學歷為國小畢業）及其家庭暨職業狀況（家境僅係勉持，其從事木工）等一切情狀，量處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，其認事用法均無違誤。
（二）上訴人即被告上訴意旨另略以：伊最近償付了18萬多元，還有卡債8萬多元，伊沒有錢再付本案罪刑，請求輕判，並給予緩刑云云。惟按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，另按法官於有罪判決如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，自不得任意指摘其量刑違法（最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號等判例參照）。原審業已審酌與本案有關之一切情狀（含被告之家庭暨職業狀況），始酌情量處被告有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。經核未有明顯濫用自由裁量之權限，所為量刑及諭知如易科罰金之折算標準，核無不當或違法，亦無違反比例原則、平等原則或罪刑相當原則之可言，自難認量刑違法或不當。此外，被告前已因施用毒品，經觀察勒戒後，於101年12月10日釋放出所，竟猶不知遠離毒害，復為本案施用毒品，顯然漠視國家為防止毒品衍生犯罪行為而對於毒品之施用、持有均嚴加取締之政策，審酌被告短期內一再施用毒品，若未予執行所宣告之刑，實難期收警惕之效。又上開宣告刑之執行，屬檢察官執行刑罰之權限，除不准易科罰金發監執行外，亦得依被告聲請准予易科罰金；如得易科罰金而未聲請者，亦得以易服社會勞動之方法為之。況上開宣告刑僅有3月，不論執行方法為何，對被告工作、家庭之衝擊應屬有限，是本院衡酌上述各情，認原審所宣告之刑，並無以暫不執行為適當之情形，被告求予宣告緩刑，為無理由。綜上所述，上訴人提起上訴，為無理由，爰依法駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官黃正綱到庭執行職務。
中華民國103年7月21日
刑事第十三庭審判長法官楊明佳
法官林米慧法官黃湘瑩上列正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官黃莉涵中華民國103年7月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。