裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年抗字第88號民事裁定
裁判日期：民國103年04月29日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院高雄分院民事裁定103年度抗字第88號抗告人華新科技股份有限公司法定代理人 焦佑衡 代理人 葉韋良 律師相對人鷹吉企業有限公司法定代理人 蔡得水 相對人船井科技股份有限公司法定代理人 謝忠翰 上列抗告人因相對人聲請拍賣抵押物強制執行事件聲明異議，對於民國103年2月13日臺灣高雄地方法院所為103年度執事聲字第21號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
理由
一、異議及抗告意旨略以：相對人鷹吉企業有限公司（下稱鷹吉公司）以相對人船井科技股份有限公司（下稱船井公司）積欠承攬報酬新台幣（下同）8,000萬元未付為由，聲請強制執行拍賣鷹吉公司承攬興建，暫編建號高雄市○鎮區○○段○○○○○號，即門牌號碼高雄市○鎮區○○路○號房屋（下稱系爭房屋）。惟依88年4月21日修正後之民法第513條規定，承攬人之法定抵押權非經辦理設定登記不生效力，如未辦理登記，縱承攬報酬請求權發生在先，仍不能取得抵押權，而鷹吉公司就系爭房屋預為抵押權登記，迄未辦理抵押權設定登記，且未能提出他項權利證明書以證其為抵押權人，依法即不得開始強制執行程序，詎台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以103年1月6日101年度司執字第118963號裁定，准予鷹吉公司強制執行拍賣抵押物（下稱系爭執行事件），於法即有未合，應予廢棄。又鷹吉公司承攬興建者為9層樓、總面積2,6990.39平方公尺，以船井公司為起造人之建築物，但系爭房屋乃7層樓、總面積23,860.93平方公尺，以抗告人為起造人之建築物，兩者顯然不同，況系爭房屋乃未經辦理保存登記之建築物，無從依土地法辦理查封登記，而有執行障礙存在，亦不能逕予強制執行。詎抗告人就系爭執行事件應遵守之程序聲明異議，遭原法院司法事務官及原裁定駁回其異議，爰依法提起抗告，求為廢棄原裁定，並駁回鷹吉公司強制執行之聲請等語。
二、按抵押權人為拍賣抵押物之聲請，經法院為許可強制執行之裁定者，強制執行得該執行名義為之。又以拍賣抵押物裁定為執行名義，應提出債權及抵押權之證明文件及裁定正本，強制執行法第4條第1項第5款、第6條第1項第5款定有明文。所謂「債權及抵押權之證明文件」，執行法院仍應為形式上之審查，如從抵押權人提出之債權證明文件或抵押權證明文件不能明瞭是否有抵押債權或抵押權存在時，即屬聲請執行要件有欠缺，而不得准許強制執行之聲請。再依強制執行法第30條之1準用民事訴訟法第249條第1項第6款規定，強制執行之聲請不合程式或不備其他要件，但其情形可以補正者，執行法院應定期間先命補正，如逾期不為補正，則應裁定駁回之。
三、鷹吉公司以其對船井公司有8,000萬元工程承攬報酬未獲清償，且就系爭房屋預為抵押權登記為由，聲請拍賣抵押物（見系爭執行事件卷第1頁），固提出台灣高雄地方法院101年度司拍字第327號拍賣抵押物裁定及其確定證明書（以下合稱系爭拍賣抵押物裁定）、抵押權設定契約書、建物登記謄本、97年度審建字第100號給付工程款事件和解筆錄、債權憑證為憑（見系爭執行事件卷第3、6、7、10、38頁）。惟查，鷹吉公司係以船井公司積欠借款8,000萬元迄未清償為由，聲請拍賣抵押物，並非以船井公司積欠承攬報酬未付為由，行使承攬人之抵押權，此由系爭拍賣抵押物裁定在「聲請人主張」欄記載「相對人（即船井公司）於民國95年
3月3日向聲請人（即鷹吉公司）借用新台幣80,000,000」等語觀之甚明（見系爭執行事件卷第3頁），可見鷹吉公司依系爭拍賣抵押物裁定所行使者，乃民法第860條規定之一般抵押權，並非承攬人之抵押權，是依強制執行法第6條第
1項第5款規定，鷹吉公司聲請強制執行，除應提出系爭拍賣抵押物裁定外，尚須提出債權及抵押權證明文件，然遍閱系爭執行事件卷證，鷹吉公司除提出預為抵押權登記之謄本外，迄未提出系爭房屋之抵押權設定登記謄本及他項權利證明書，其所提出之債權證明文件即高雄地院99年10月29日雄院高99司執惠字第81603號債權憑證（下稱系爭債權憑證）及97年度審建字第100號和解筆錄（下稱系爭和解筆錄）所載債權內容，則為工程款債權，亦與系爭拍賣抵押物裁定所載借款債權不合，是由上開證明文件尚難明瞭該公司就系爭房屋究有無抵押權或抵押債權存在，依首揭規定及說明，執行法院即應定期間先命鷹吉公司補正系爭房屋之抵押權設定登記謄本及他項權利證明書，以為審查，尚不得在欠缺上開證明文件之情形下，逕予准許強制執行。原法院司法事務官僅憑鷹吉公司所提出之系爭拍賣抵押物裁定、抵押權設定契約書及系爭債權憑證等證明文件，逕准許鷹吉公司強制執行之聲請，即屬執行要件有欠缺，原裁定及原法院司法事務官以系爭房屋迄未辦理保全登記，自無從辦理抵押權設定登記，不可能核發他項權利證明書為由，逕予解免鷹吉公司提出抵押權證明文件之法定義務，並駁回抗告人之異議，容有未洽，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，係有理由，惟依土地登記規則第30條、第27條第2款規定，鷹吉公司非不能補正系爭房屋之抵押權設定登記謄本及他項權利證明書，爰由本院廢棄原裁定，發回原法院另為適法之處理。
四、末查，鷹吉公司雖以101年9月26日書狀載稱：其依系爭拍賣抵押物裁定所行使者，乃民法第513條規定之承攬人抵押權，其就系爭房屋預為抵押權之登記，於系爭房屋興建完成，辦理第一次所有權登記時，即生抵押權設定登記之效果，是得逕以預為抵押權登記謄本，充作抵押權證明文件（見系爭執行事件卷第55頁）云云。惟按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力。抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利。再由88年4月21日修正後之民法513條文義，及最高法院91年8月20日第9次民事庭會議就該院55年台抗字第616號、63年台上字第1240號判例揭示承攬人之法定抵押權，未經登記即生效力等意旨，均以與現行民法第513條規定意旨不符，決議不再援用等情以觀，足見修法後承攬人之抵押權已改採登記生效要件說，其性質已由法定抵押權變更為強制性之意定抵押權，非經登記無從成立，亦即88年4月21日修法後，承攬人之抵押權均應以登記為之，其實行程序應回復與普通抵押權相同，自不得將抵押權之預為登記與抵押權設定登記一體視之，要難逕將系爭房屋登記謄本所載「預為抵押權登記」及請求預為抵押權登記契約書（見系爭執行事件卷第7頁、第6頁），視為適法之抵押權證明文件，附此敘明。
五、據上論結，本件抗告為有理由，依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第495條之1第1項、第450條、第492條，裁定如主文。
中華民國103年4月29日
民事第四庭
審判長法官徐文祥法官劉定安法官賴文姍以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中華民國103年4月29日
書記官王秋淑附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。