裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上字第248號民事判決
裁判日期：民國103年04月29日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院高雄分院民事判決102年度上字第248號上訴人 李彥賦 訴訟代理人 蘇吉雄 律師訴訟代理人 陳雅娟 律師被上訴人 林信勝 被上訴人 林信皇 共同訴訟代理人 吳惠玲 律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國102年7月5日臺灣高雄地方法院100年度訴字第1632號第一審判決提起上訴，本院於103年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人 海星 31號（PERMATA31）漁船船主 李玉豹 於民國97年6月聘僱被上訴人林信勝、林信皇擔任上開漁船船長、輪機長。李玉豹先行墊付捕魚作業各項支出，並與被上訴人林信勝簽訂合約書（下稱系爭合約），約明漁獲收入扣除管理費及漁船成本後，盈虧由李玉豹與被上訴人林信勝各負擔50%。海星31號漁船嗣於97年7月31日出境、98年
5月21日返航。經98年5月結算結果，該次漁撈作業虧損金額為新台幣（下同）347萬4170元，被上訴人林信勝依系爭合約應給付李玉豹新臺幣（下同）173萬7085元。又李玉豹自97年7月30日起陸續借款予被上訴人林信勝66萬元、林信皇26萬元，被上訴人2人迄今均未清償。李玉豹嗣將對被上訴人林信勝173萬7085元之債權，暨對被上訴人林信勝、林信皇各66萬、26萬之借款債權讓與上訴人，並已將此事以存證信函通知被上訴人。上訴人 爰依 系爭合約、消費借貸法律關係，求為命被上訴人林信勝應給付上訴人239萬7085元，被上訴人林信皇應給付上訴人26萬元，及均自支付命令狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人林信勝係受僱於訴外人 李昆憲 （原名 李水喜 ）擔任
海星31號漁船船長，而非受僱於名為「李玉豹」之人。雙方口頭約定，被上訴人林信勝於上開契約期間內，得就海星31號漁船漁獲之總售款，扣除以12%比例計算之營業管理費及直接成本等金額後，取得50%之紅利。並未約定被上訴人林信勝在漁獲量不足致發生虧損時應共同負責。被上訴人林信勝簽約時並無名為「李玉豹」之人在場，且被上訴人林信勝僅有小學4年級肄業之識字程度，在面臨即將出港之時間緊迫，並未發現系爭合約書載有林信勝也應負擔50%虧本金額之內容，故該合約書之簽立顯然欠缺當事人互相意思表示一致之契約成立要件。否認海星31號漁船有因漁獲量不足而受有虧損之情事。
㈡被上訴人於出港前得向聘僱人借支薪資，李昆憲於97年7月
30日交付被告林信勝共20萬元，其中18萬元係被告林信勝借支8、9月份薪資（包含林信勝每月薪資5萬元，及林信勝自行聘僱輪機長林信皇每月薪資4萬元），至2萬元部分則係被上訴人林信皇向聘僱人即被上訴人林信勝之借款。另被上訴人自97年7月31日出港至98年5月21日返回，共可領10個月薪資即90萬元，此部分非借貸關係等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人林信皇應給付上訴人2萬元本息外，駁回上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分，提起上訴，聲明:㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人
林信勝應給付上訴人239萬7085元，被上訴人林信皇應給付上訴人24萬元，及均自支付命令狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人聲明:上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人林信勝於97年6月30日至98年5月擔任海星31號（
PERMATA31）漁船（印尼籍漁船，下稱系爭漁船）之船長一職。被上訴人林信皇則擔任該船之輪機長一職。系爭漁船於97年7月31日出境，98年5月21日返國。
㈡被上訴人林信勝曾簽署系爭合約書，而系爭合約書上記載「
魚撈收入-14%管理費-大小公經費＝魚撈淨利」、「魚撈收入不足大小公經費，乙方（即林信勝）也應負擔50%虧本金額」。
㈢系爭漁船啟航前，被上訴人2人於97年7月30日各取得名義為「出港借支」之款項10萬元。
㈣系爭漁船啟航後，李昆憲、李玉豹先後於下列時間匯款予被上訴人林信勝9萬元:
⑴97年10月6日李昆憲曾匯款予林信勝9萬元。
⑵97年10月31日李玉豹匯款予林信勝9萬元。
⑶97年12月1日李玉豹匯款予林信勝9萬元。
⑷98年1月6日李玉豹匯款予林信勝9萬元。
⑸98年2月2日匯款予林信勝9萬元。
⑹98年3月5日李玉豹匯款予林信勝9萬元。
⑺98年3月30日李玉豹匯款予林信勝9萬元。
⑻98年4月27日李玉豹匯款予林信勝9萬元
五、兩造爭執事項：㈠系爭合約之當事人為何人？又系爭合約是否有效成立？㈡系爭漁船是否有漁獲量不足致生347萬4170元虧損？被上訴
人林信勝是否應負擔50%虧損金額？㈢被上訴人林信勝、林信皇有無向李玉豹借款？又各借款金額
為何？其等就上開借款應否負返還之責？
六、系爭合約之當事人為何人？又系爭合約是否有效成立？㈠系爭合約以電腦繕打載明「聘僱人：李玉豹（以下簡稱甲方
）、受雇人：林信勝（以下簡稱乙方）」，已明揭系爭合約之當事人為李玉豹及被上訴人林信勝。又合約內容第2點記載「如漁撈收入不足大小公經費，乙方也應負擔50%虧本金額」，最末並再次列名「甲方姓名：李玉豹、乙方姓名：林信勝」，被上訴人林信勝雖以其識字程度有限且當時啟航在即，未及細看合約內容云云，惟上開文字並非艱澀，即使僅有國小4年級之識字程度亦應能瞭解，系爭合約並無因簽約人意思表示不合致而未成立之情形。
㈡被上訴人林信勝雖抗辯稱其受雇於李昆憲，非李玉豹云云。
惟觀之系爭合約約明「聘僱人：李玉豹、受雇人：林信勝」，上訴人並已提出李玉豹之國民身分證足以特定「李玉豹」該人之身分，則李玉豹縱於締約過程中均未出面，斟酌實際雇主委由他人出面洽談聘僱條件、人選，為時下所常見，是雇傭關係應認係存在於李玉豹與被上訴人林信勝間。再參以李玉豹在系爭漁船啟航後，以自己名義逐月匯款9萬元予被上訴人林信勝，此有匯款申請書在卷，證人李昆憲亦證稱：伊出面洽談系爭合約，並在系爭船隻出港前後匯款予林信勝，均係受李玉豹之委託、指示等語，堪認李昆憲就系爭合約之締結及相關聘僱義務之履行，均有獲李玉豹授權而代為處理。
七、系爭漁船是否有漁獲量不足致生347萬4170元虧損？被上訴人林信勝是否應負擔50%虧損金額？上訴人主張系爭漁船出海期間魚撈收入為1219萬111元，扣除管理費用146萬2813元及漁船成本1420萬1468元，不足款為347萬4170元等語。被上訴人林信勝則否認有虧損情事，質疑上訴人所提出系爭漁船帳冊所記載真實性。經查:
㈠上訴人主張系爭漁船當次出海有虧損之事實，雖提出帳冊為
證，被上訴人否認該帳冊所記載內容之真實性，而上訴人主張該帳冊係由會計製作，但該帳冊上既無被上訴人林信勝簽名確認核對，則被上訴人林信勝以未曾審閱該帳目為由質疑各項收支出記載之真實性，即非無據。上訴人自應就該帳冊記載之真實性負舉證責任，上訴人主張被上訴人有義務提出帳冊所載購油等支出憑證，卻拒絕提出，依民事訴訟法第34
5條規定，應認上訴人主張之虧損為真正云云，自無可採。㈡上訴人主張第三人 許秋文 、嘉洋商行等人於97年12月3日至
98年6月2日，共匯款1216萬8512元至李玉豹在合作金庫，有銀行存摺、合作金庫前鎮分行函可證，且被上訴人林信勝、林信皇於原審所稱之魚獲金額與帳冊記載魚撈收入為1216萬8512元比對，相差不大，足認帳冊之支出收入列表所載金額屬實云云。惟被上訴人林信勝於原審係稱:魚獲量收入應該1000多萬，支出記載不實等語，被上訴人林信皇係稱:跟林信勝講的差不多，支出應該沒有這麼多，因為油價也很便宜等語。則依被上訴人林信勝、林信皇上開陳述，可知縱使確有上開金額匯入，僅可認為帳冊就漁撈收入記載金額為真正，但被上訴人林信勝既否認帳冊就支出記載金額屬實，上訴人就支出部分仍應負舉證責任，上訴人以上開證據主張帳冊就支出部分記載為真實，尚無可採。
㈢上訴人雖主張證人李昆憲已證明帳冊記載之真實云云。惟證
人李昆憲雖證稱:帳冊係會計記的，會計當時是 洪雅慧 ，帳冊上記載的資料都是真實，帳冊上支出加油部分，油款須以現金給付等語。但如該帳冊確由會計洪雅慧當時按相關資料登載支出情形，則本院自可傳洪雅慧到庭作證，惟證人李昆憲又稱:洪雅慧已經離職，現在也沒有辦法找到她。經本院再詢問系爭帳冊的全部資料是否都是洪雅慧記的，證人李昆憲卻又證稱:好像洪雅慧有離職，又有加入，不清楚是否同一人記帳等語（本院卷第68頁），則系爭帳冊究竟由何人製作？該帳冊記載支出內容是否全部實在等？均令人生疑。又證人李昆憲就系爭合約之締結及相關聘僱義務之履行，係獲李玉豹授權而代為處理，且證人李昆憲自稱:其係系爭漁船的合夥股東等語（本院卷第67頁），而其又為上訴人之父，足認證人李昆憲就本件訴訟之利害關係甚深，所為上訴人有利之證述，已難認為真實。況且帳冊中載明「船長、大車（即輪機長）薪資9萬元」等情，但證人李昆憲卻證稱:係借支，不是薪資，「薪資」應該是會計寫錯了（本院卷第70頁），但帳冊就此薪資部分記載可認為真實，如後述八㈡所述，足認證人李昆憲所證述，難讓人信為實在。上訴人以證人李昆憲之證詞主張帳冊所載支出金額均真實，自無可採。
㈣上訴人所主張李玉豹以支票面額2萬5900元支付保險費、繳
納系爭漁船衛星電話費1萬6800元、3萬6065元、衛星管理費3400元、1萬2098元（以支票給付），雖有支票明細、新光產物保險股份有限公司函文、相宇企業有限公司函文可證，惟由此雖可認該帳冊記載上開支出部分屬實，但上開金額合計僅約9萬餘元，與上訴人所主張支出管理費用146萬2813元及漁船成本1420萬1468元，差距甚大，另上訴人所提其他單據、證明書均無法證明帳冊所記載支出部分金額屬實，且以帳冊記載支出加油57萬1501元、271萬6320元部分，上訴人表示係以現金支付，證人李昆憲亦證稱係由其以現金給付，但以所載加油金額二筆高達320餘萬元，卻無對應單據為憑，而以現金給付，已難採信。故縱採信上訴人已提出資金單據之各項帳目，惟刪去無單據佐證之支出項目，亦無法據以算出該次漁撈作業因成本大於收入而形成虧損。從而，上訴人無法舉證該次漁撈作業虧損為347萬4170元，此項有利於己之事項，自應受不利之認定，其請求被上訴人林信勝依約應按50%之比例負擔上開虧損云云，為無理由，不應准許。
㈤上訴人主張依民事訴訟法第222條第2項規定，法院應依所得
心證定上訴人所受損害數額云云。惟當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院始有適用上開法條定損害額之餘地，而本件上訴人未能證明其虧損情事，自與該法條所規定情形不同，無該法條之適用。
八、被上訴人林信勝、林信皇有無向李玉豹借款？又各借款金額為何？其等就上開借款應否負返還之責？㈠被上訴人林信勝於97年6月30日至98年5月擔任系爭漁船船
長，被上訴人林信皇則擔任該船輪機長，為兩造所不爭執。㈡又被上訴人2人於97年7月30日（即系爭漁船出港前）分別取
得10萬元出港借支；被上訴人林信勝並自97年10月6日（系爭漁船出港後）起陸續收受李玉豹、李昆憲名義匯款共72萬元，有付款憑單、匯款資料附卷，且為兩造所不爭執，故被上訴人2人收受上開92萬元一情，固堪認定。惟依李玉豹、李昆憲自97年10月6日起匯至被上訴人林信勝帳戶之各筆款項觀之，金額均為9萬元，與被上訴人抗辯被上訴人林信勝薪資5萬元、林信皇薪資4萬元之合計9萬元金額相符；且上開匯款均以趨近1個月匯款1次之頻率為之，符合一般薪資按月給付之性質，由是，被上訴人抗辯上開各筆9萬元之匯款，係被上訴人2人自97年10月起至98年5月（被上訴人前誤為4月）各月薪資，應為可信。再參以上訴人提出之帳冊，其中載明「船長、大車（即輪機長）薪資9萬元」，各次給付日期中，除「98年1月1日」該筆紀錄外，其餘記載各次薪資給付日期「97年10月6日」、「97年10月31日」、「97年12月1日」、「98年2月2日」、「98年3月5日」、「98年3月30日」、「98年4月27日」，與上訴人所主張被上訴人2人借款日期相符，佐以上訴人未能提出另支付被上訴人2人薪資之證據綜合以觀，益徵上開款項應係被上訴人2人向李玉豹領取之薪資無疑。至被上訴人2人於97年7月30日分別取得之10萬元，付款憑單固記載「出港借支」，惟斟酌系爭漁船帳冊之記載，船長、輪機長薪資係自97年10月起支付，顯然未及於97年7月31日出海之被上訴人2人之
8、9月份薪資，被上訴人抗辯被上訴人林信勝97年7月30日取得之10萬元，及被上訴人林信皇取得10萬元中之8萬元，即為其等當年度8、9月份薪水之預領等語，應為可採。
至被上訴人林信皇溢領之2萬元部分，上訴人主張係借款等語，應與事實相符而可採信。又上訴人雖抗辯帳冊記載「97年10月6日」摘要欄為「薪資97年9月」，則9月薪資重複計算云云。惟以被上訴人本應領得97年8月1日起98年5月21日之薪資，合計為10個月，共計為90萬元，已如前述，故該「薪資97年9月」記載應為「97年10月薪資」之誤。
㈢被上訴人林信勝、林信皇於原審102年2月18日言詞辯論程
序中，雖曾自認借款30萬元、26萬元，惟上開金額與上訴人主張其等向李玉豹借款總額92萬元已有出入，且依前述事證亦堪認其等上開自認確與事實不符，被上訴人嗣於102年3月12日言詞辯論程序以時隔甚久記憶不清、且其等長年在海外捕魚，無法清楚界分安家費、薪資及借支之差別等語，表示撤銷上開自認（見一審訴字卷第249頁），核與民事訴訟法第279條第3項規定相符，自應予准許。
㈣上訴人雖另以：被上訴人依系爭合約僅有漁撈淨利分紅之權
利，李玉豹並未與其等有給付薪資之約定云云。證人李昆憲亦附合證稱：帳冊中會計科目船員薪資之「船長、大車薪資」是會計誤載等語。惟參酌系爭漁船出航期間達10月之久，若被上訴人僅能待漁船返港後依漁撈淨利之分紅獲取報酬，將使其等於長達10月之期間均無收入養家，衡情一般人無法接受如此苛刻之勞動條件，況且李玉豹確有按月給付被上訴人固定之金額，已如前述，上訴人主張李玉豹並未與被上訴人有薪資給付之約定云云，並不足採。
㈤據上，上訴人依消費借貸、債權讓與之法律關係，請求被上
訴人林信勝返還借款66萬元部分，為無理由。請求被上訴人林信皇返還借款26萬元，就其中2萬元部分，於法有據，應予准許，其餘請求為無理由。
九、綜上所述，上訴人主張系爭漁船作業期間受有347萬4170元之虧損，依系爭合約約定，請求被上訴人林信勝給付173萬7085元本息；又依消費借貸法律關係請求被上訴人林信勝返還借款66萬元本息；及請求被上訴人林信皇（除原審判決應給付2萬元本息外）再給付24萬元及利息部分，均為無理有由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，併駁回其於本院之假執行聲請。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年4月29日
民事第五庭
審判長法官簡色嬌法官林紀元法官郭慧珊以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年4月29日
書記官陳金卿附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。