裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年抗更(一)字第2號民事裁定
裁判日期：民國103年09月10日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院高雄分院民事裁定103年度抗更㈠字第2號抗告人華新科技股份有限公司法定代理人 焦佑衡 相對人鷹吉企業有限公司法定代理人 蔡得水 相對人船井科技股份有限公司法定代理人 謝忠翰 上列當事人間因聲請拍賣抵押物事件，抗告人聲明異議，對於民國103年2月13日臺灣高雄地方法院103年度執事聲字第21號所為裁定提起抗告，經最高法院發回更為裁定，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告及發回前再抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、異議及抗告意旨略以：相對人鷹吉企業有限公司（下稱鷹吉公司）以相對人船井科技股份有限公司（下稱船井公司）積欠承攬報酬新台幣（下同）8,000萬元未付為由，持原審法院101年度司拍字第327號拍賣抵押物裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）為執行名義，聲請強制執行拍賣鷹吉公司承攬興建，暫編建號高雄市○鎮區○○段○○○○號，即門牌號碼高雄市○鎮區○○路○號房屋（下稱系爭房屋）。惟依88年
4月21日修正後之民法第513條規定，承攬人之法定抵押權非經辦理設定登記不生效力，如未辦理登記，縱承攬報酬請求權發生在先，仍不能取得抵押權。鷹吉公司就系爭房屋預為抵押權登記，迄未辦理抵押權設定登記，且未能提出他項權利證明書以證其為抵押權人，依法即不得開始強制執行程序，詎執行法院以101年度司執字第118963號強制執行事件准予鷹吉公司拍賣抵押物（下稱系爭執行事件），於法即有未合。又鷹吉公司承攬興建者為9層樓、總面積2,6990.39平方公尺，以船井公司為起造人之建築物，但系爭房屋乃7層樓、總面積23,860.93平方公尺，以抗告人為起造人之建築物，兩者顯然不同，況系爭房屋乃未經辦理保存登記之建築物，無從依土地法辦理查封登記，而有執行障礙存在，亦不能逕予強制執行。抗告人就系爭執行事件應遵守之程序聲明異議，遭執行法院司法事務官於103年1月6日以101年度司執字第118963號裁定駁回，及原審裁定駁回抗告人所為異議，於法即有未合，均應予廢棄。爰依法提起抗告，求為廢棄司法事務官所為處分及原裁定，並駁回鷹吉公司強制執行之聲請等語。
二、經查：㈠系爭建物經高雄市政府地政局前鎮地政事務所（下稱前鎮地政）辦妥預為抵押權登記，建物登記謄本之「建物完成日期」欄空白，「其他登記事項」欄記載：「建造執照號碼：經加高處（94）參建字第0577號。權利範圍：全部。
權利內容：依承攬契約之約定，承攬報酬額：8000萬元整。
承攬人：鷹吉公司，定作人：船井公司」，前鎮地政101年
8月30日高市地鎮登字第00000000000號函並謂：本案標的屬預為抵押權暫編建號之未登記建物，現由承攬人鷹吉公司代位華新公司申請建物所有權第一次測量登記中等語（見執行卷第7頁、第30頁），足認鷹吉公司確係依民法第513條規定，就系爭建物辦理預為抵押權登記甚明。系爭建物尚未辦理建物所有權第一次登記，無法於他項權利部辦理登記，地政機關並未發給他項權利書狀，惟不影響系爭建物之預為抵押權登記效力；㈡鷹吉公司係以船井公司積欠承攬工程報酬8000萬元為由，提出抵押權設定契約書、建物登記謄本、建造執照、和解筆錄為證，聲請原審法院101年度司拍字第
327號裁定准予拍賣系爭建物。依卷附之聲請拍賣抵押物狀、抵押權設定契約書、建物登記謄本、和解筆錄之記載，鷹吉公司均係主張對於船井公司之工程款債權為請求，並未提及借款乙詞（參上揭拍賣抵押物影印卷宗），益見系爭拍賣抵押物裁定所載：「鷹吉公司主張船井公司於95年3月3日向其『借用』8000萬元」乙詞，應係誤寫誤算之顯然錯誤。
是鷹吉公司聲請強制執行者為工程款債權，就預為抵押權登記標的之系爭建物為拍賣；㈢抗告人前爭執鷹吉公司承攬興建及預為抵押權登記之建物為9層樓、總面積2,6990.39平方公尺，與以伊為起造人之系爭房屋乃7層樓、總面積23,8
60.93平方公尺，顯然不同，主張系爭建物非抵押權登記之效力所及等語，業經最高法院於102年10月16日以102年度台抗字第883號裁定，認屬實體上權利義務之爭執，執行法院無審認權限，抗告人應另循其他法律程序解決，而駁回其再抗告確定。抗告人再為爭執，核無理由。從而，鷹吉公司聲請拍賣系爭建物，即無不合，應予准許。
三、執行法院准鷹吉公司拍賣抵押物強制執行之聲請，駁回抗告人聲明異議，及原裁定駁回抗告人之異議，核無違誤。抗告人抗告意旨仍執詞指摘司法事務官所為處分及原裁定不當，為無理由，應予駁回其抗告。爰依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國103年9月10日
民事第二庭
審判長法官陳真真法官甯馨法官謝肅珍以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中華民國103年9月10日
書記官黃月瞳附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。