裁判字號：臺灣桃園地方法院99年訴字第1189號民事判決
裁判日期：民國100年04月08日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣桃園地方法院民事判決99年度訴字第1189號原告 徐松珍 訴訟代理人 黃觀榮 律師被告 劉功濂 訴訟代理人 劉慶名 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，於民國100年3月22日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告應將坐落桃園縣楊梅市○○段○○○○○號土地，由桃園縣楊梅地政事務所以民國六十九年楊地字第０一二一九二號收件，所設定之擔保債權總金額新臺幣肆佰伍拾萬元，權利存續期間自民國六十九年十月二十七日起至七十年一月二十七日止之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告於民國69年10月27日以其所有坐落桃園縣楊梅市○○段
○○○○○號土地（下稱：系爭土地）為訴外人 雷紫亭 向被告所負債務提供擔保，設定新臺幣（下同）4,500,000元，存續期間自69年10月27日起至70年1月27日止之抵押權（下稱：
系爭抵押權），雷紫亭與被告間並約定雷紫亭應於70年1月27日清償上開債務，因被告逾29年未行使系爭抵押權，依民法第880條規定該抵押權已歸消滅。而原告為系爭土地之所有權人，因土地存有系爭抵押權，該抵押權雖已消滅，惟土地登記簿上仍有該筆抵押權之記載，顯有妨害原告所有權之行使，原告自得依民法第767條除去妨害請求權之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記。
㈡被告提出之本院77年度訴字第1368號判決，係原告主張被告
應塗銷抵押權之訴訟，並非被告行使債權之訴訟，系爭抵押權所擔保債權之請求權已罹於時效，且已超過時效完成後得行使抵押權之五年除斥期間。另被告主張曾對雷紫亭寄發請求清償債務之存證信函一事，依據民法第130條之規定，縱使被告有對雷紫亭催告，但未起訴，應視為時效不中斷。至於被告主張於本院87年度執字第11218號強制執行之聲請時有參與分配一事，該事件之債權人為訴外人 盧義 聲，被告為抵押權人，被告既非強制執行之聲請人，自難視同已聲請強制執行，且該案件最後視為撤回，亦未見被告另聲請執行，是被告請求權之時效應不中斷。
㈢債權人聲請撤回執行，與執行法院因拍賣執行標的無人應買
而債權人不收受者，由執行法院撤銷查封，將標的物返還債務人之處分視為撤回，均為撤銷執行之效力。而執行處分因撤銷而失其存在，執行處分之效力亦溯及的歸於消滅，是執行法院之視為撤回之處分，其效力既有溯及消滅執行之聲請之效果，自應視同聲請撤回執行，有民法第136條第2項規定視為不中斷時效之適用。又被告所稱於78年聲請執行經受理為本院78年度執字第4724號拍賣抵押物強制執行事件一事，雖於78年3月21日有強制管理，但因卷宗已銷毀，且87年復就同一系爭土地由 盧義聲 聲請查封拍賣，足證78年之執行事件應經被告於79年聲請撤回執行而終結強制管理，其請求權時效自不中斷等語，並聲明：如主文第一項所示。
二、被告則辯稱：原告於77年間即曾就本件訴訟標的提出塗銷抵押權登記之訴訟，並經本院77年度訴字第1368號判決原告敗訴駁回。詎料事隔多年後，原告竟又就相同原因重複起訴，足見原告之訴無理由，應予駁回。次依原告起訴狀所載：「因被告逾29年未行使該抵押權…」等語，顯然悖於事實，因被告在77年4月7日取得拍賣系爭土地之裁定確定證明書後，即多次向執行法院聲請執行系爭抵押權拍賣事宜（本院78年度執字第4724號拍賣抵押物裁定事件），俾期順利獲償。
惟系爭土地經數次拍賣後，均未能順利拍出，為此被告復曾數次致電向主債務人請求清償，並於88年7月間再參與分配盧義聲所執行拍賣系爭土地之案件，在在顯示本人確有向主債務人行使債權之意思，從未怠於行使權利。綜上所陳，系爭抵押權所擔保之債權既因被告有依時請求而未罹於時效，根據民法第880條規定，從屬於主債權之抵押權自仍存續有效等語，並聲明：駁回原告之訴。
三、原告主張其設定系爭抵押權予被告，係為擔保雷紫亭對被告之借款債務，該債務清償日期為70年1月27日等情，為被告所不爭執，且有土地登記謄本在卷可參，堪信原告此部分主張為真實。是本件之爭點厥為系爭抵押權是否已因除斥期間之經過而歸於消滅。
四、按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償；又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第145條第1項、第880條分別定有明文。本件系爭抵押權所擔保債權之清償日期約定為70年1月27日乙節，已如前述，則算至85年1月27日，系爭抵押權所擔保債權之請求權即罹於15年之時效，且實行系爭抵押權之5年除斥期間亦自斯時起算，至90年1月26日即已屆滿。
五、被告雖辯稱其於71年7月間曾以存證信函請求雷紫亭清償債務，並舉存證信函、收件回執影本為證。惟按消滅時效，因請求而中斷；時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷，民法第129條第1項第1款、第130條分別定有明文。經查，被告既以其曾向雷紫亭請求清償債務為抗辯之理由，則其就時效中斷此有利於己之事項即應負舉證責任，惟被告就本院詢以其於寄發上開存證信函請求雷紫亭清償債務後是否曾對雷紫亭起訴乙節，僅答稱：不清楚，但當時雷紫亭有以存證信函回覆，請我們直間拍賣抵押物等語，並未提出被告已對雷紫亭起訴之證據或相關之法院判決供本院查證，因之，縱被告於71年7月間確有以存證信函請求雷紫亭清償債務之情事，然被告既未於請求後六個月內對雷紫亭起訴，其對系爭抵押權所擔保債權之請求權時效自難認已中斷。又被告雖另陳稱系爭土地經數次拍賣後，均未能順利拍出，為此被告復曾數次致電向雷紫亭請求清償云云，然被告就其所稱向雷紫亭請求清償之情事，亦未舉出任何證據以實其說，所辯尚非可採。被告固另辯稱其於78年間曾持本院所核發准予拍賣抵押物之裁定聲請強制執行，並經本院以78年度執字第4724號強制執行事件受理等語，但查，依本院強制執行事件之歸檔紀錄表及被告所提出之本院民事執行處通知所載（見本院卷第52、71頁），上開強制執行事件業經本院駁回被告強制執行之聲請在案，依民法第136條第2項「時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷」之規定，被告縱曾就雷紫亭所負債務向本院聲請強制執行，然因該強制執行之聲請遭法院駁回，自不生中斷時效之效果。至被告於87年間雖曾就盧義聲拍賣系爭土地之強制執行程序參與分配，然因被告對系爭抵押權所擔保債權之請求權自85年1月27日起即已罹於時效而消滅，其於時效消滅後所為之參與分配亦顯無中斷時效之效力。酌上各情，原告主張系爭抵押權因除斥期間經過而消滅等語，即屬有據。
六、再按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7條中段定有明文。本件系爭抵押權既因除斥期間經過而消滅，從而，原告依民法第767條中段規定，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年4月8日
民事第一庭法官魏于傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年4月11日
書記官黃瓊儀