裁判字號：臺灣高等法院100年上字第651號民事判決
裁判日期：民國100年08月10日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院民事判決100年度上字第651號
上訴人 劉功濂 訴訟代理人 劉慶名 被上訴人 徐松珍 訴訟代理人 黃觀榮 律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國100年4月8日台灣桃園地方法院99年度訴字第1189號第一審判決提起上訴，經本院於100年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人於民國69年10月27日以所有坐落桃園縣楊梅市○○
段○○○○○號土地（下稱：系爭土地）為訴外人 雷紫亭 向上訴人所負債務提供擔保，設定新臺幣（下同）450萬元，存續期間自69年10月27日起至70年1月27日止之抵押權（下稱：
系爭抵押權），雷紫亭與上訴人間並約定雷紫亭應於70年1月27日清償上開債務，因上訴人逾29年未行使系爭抵押權，依民法第880條規定，該抵押權已歸消滅。被上訴人為系爭土地之所有權人，因土地存有系爭抵押權，該抵押權雖已消滅，惟土地登記簿上仍有該筆抵押權之記載，顯有妨害被上訴人所有權之行使，被上訴人得依民法第767條除去妨害請求權之規定，訴請上訴人塗銷系爭抵押權登記（本院按：原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴）。
㈡答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠被上訴人於77年間曾就本件訴訟標的提出塗銷抵押權登記之
訴訟，經原審法院以77年度訴字第1368號判決被上訴人敗訴。詎料事隔多年後，被上訴人又以同一原因重複起訴，足見被上訴人之訴無理由，應予駁回。提起確認請求權存在之訴有中斷時效之效力，本件在被上訴人受敗訴判決時，已發生中斷時效之效力。又，上訴人在77年4月7日取得拍賣系爭土地之裁定確定證明書後，多次向執行法院聲請執行系爭抵押權拍賣事宜（原審法院78年度執字第4724號拍賣抵押物裁定事件），俾期順利獲償。經數次拍賣，未能拍定，為此，上訴人復曾數次致電向主債務人雷紫亭請求清償，並於88年7月間再參與分配訴外人 盧義聲 所執行拍賣系爭土地之事件，在在顯示上訴人確有向主債務人行使債權之意思，從未怠於行使權利。民法第136條第2項於70年12月22日修正立法理由略以「第二項於『強制執行而中斷者』一語上增『聲請』二字，俾臻明確」，足認視為不中斷之原因，應係指債權人主動聲請撤回強制執行及其聲請被法院駁回而言。本件上訴人未自行聲請撤回強制執行亦未遭法院駁回，上訴人之請求權時效已中斷，無消滅時效之適用。拍賣之不動產無人應買，依法視為撤回，非上訴人所能預見或主導，非可歸責於上訴人，若因此認為時效不中斷，非消滅時效之立法意旨。或謂債權人可以聲請另行估價或減價拍賣，以繼續強制執行，惟聲請另行估價非可任意為之，必須原價格有變動等一定事由始能為之，而減價拍賣不必然有人應買，若無人應買，仍將發生視為撤回執行之情形。視為撤回執行與自行撤回執行或聲請不合法被駁回之情形不同，就時效中斷與否不能為相同之處理。系爭抵押權所擔保之債權既因上訴人有依時請求而未罹於時效，根據民法第880條規定，從屬於主債權之抵押權自仍存續有效等語，資為抗辯。
㈡上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人於第一審之訴駁回。
三、兩造不爭之事實：被上訴人主張其設定系爭抵押權予上訴人，係為擔保雷紫亭對上訴人之借款債務，該債務清償日期為70年1月27日等情，為上訴人所不爭執，且有土地登記謄本在卷可參，堪信被上訴人此部分主張為真實。
四、兩造爭執點之論述：被上訴人主張系爭抵押權已因除斥期間之經過而歸於消滅，上訴人則以時效未消滅置辯，是本件之爭執點為時效是否消滅？㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權、質權或留置
權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償；又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第145條第1項、第880條分別定有明文。本件系爭抵押權所擔保債權之清償日期約定為70年1月27日，有抵押權設定契約書附於原審卷第20頁可稽，算至85年1月27日系爭抵押權所擔保債權之請求權即罹於15年之時效，且實行系爭抵押權之5年除斥期間亦自斯時起算，至90年1月26日已告屆滿。
㈡上訴人辯稱其於71年7月間曾以存證信函請求雷紫亭清償債
務，並舉存證信函、收件回執影本為證。惟按消滅時效，因請求而中斷；時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷，民法第129條第1項第1款、第130條分別定有明文。經查，上訴人既以其曾向雷紫亭請求清償債務為抗辯之理由，則其就時效中斷此有利於己之事項應負舉證責任。惟上訴人就原審法院詢以其於寄發上開存證信函請求雷紫亭清償債務後，是否曾對雷紫亭起訴乙節，僅答稱：不清楚，但當時雷紫亭有以存證信函回覆，請我們直接拍賣抵押物等語，並未提出上訴人已對雷紫亭起訴之證據或相關之法院判決供法院查證，縱上訴人於71年7月間確有以存證信函請求雷紫亭清償債務，然上訴人既未於請求後六個月內對雷紫亭起訴，其對系爭抵押權所擔保債權之請求權時效自難認已中斷。上訴人雖另陳稱系爭土地經數次拍賣後，均未能順利拍定，為此上訴人曾數次致電向雷紫亭請求清償云云；然上訴人就其所稱向雷紫亭請求清償之情事，亦未舉證以實其說，所辯尚非可採。上訴人另辯稱其於78年間曾持原法院核發准予拍賣抵押物之裁定聲請強制執行，並經原法院以78年度執字第4724號強制執行事件受理云云。查，依原法院強制執行事件之歸檔紀錄表及上訴人所提出之原法院民事執行處通知所載（原法院卷第52、71頁），上開強制執行事件業經原法院「駁回」上訴人強制執行之聲請在案，依民法第136條第2項「時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷」之規定，上訴人縱曾就雷紫亭所負債務向原法院聲請強制執行，然因該強制執行之聲請遭法院駁回，自不生中斷時效之效果。上訴意旨抗辯上訴人強制執行之聲請未被法院駁回，係視為撤回強制執行之聲請，時效不中斷云云（本院卷第11、12頁），顯與前述卷證資料不符，亦與上訴人於原審陳稱「法院曾詢問願否承購該不動產，但因增值稅過高，並不划算所以未承購，不知是否因此被駁回」等語（原審卷第70頁反面）有別。上訴人再抗辯於87年間曾就訴外人盧義聲拍賣系爭土地之強制執行程序參與分配，然因上訴人對系爭抵押權所擔保債權之請求權自85年1月27日起即已罹於時效而消滅，其於時效消滅後所為之參與分配亦顯無中斷時效之效力。此外，被上訴人雖曾於77年間訴請上訴人塗銷系爭抵押權登記，經原審法院以77年度訴字第1368號判決被上訴人敗訴，但上訴人係該事件之被告，上訴人並未行使權利，此與上訴人援引最高法院93年度台上字第1509號判決所指「確定判決對於請求權存否有既判力者，不問其訴訟性質為給付之訴、確認之訴、形成之訴，抑為本訴、反訴，其消滅時效因起訴而中斷之效果，均無差異，故提起確認請求權存在之訴自有中斷消滅時效之效力」情形不同，應由有請求權者起訴，始有中斷消滅時效之效力。上訴人抗辯時效因被上訴人之起訴而中斷云云，與法律規定不符，自無可取。酌上各情，被上訴人主張系爭抵押權因除斥期間經過而消滅等語，即屬有據。
五、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段定有明文。本件系爭抵押權既因除斥期間經過而消滅，從而，被上訴人依民法第767條中段規定，請求上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人塗銷抵押權登記，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年8月10日
民事第二庭
審判長法官吳謙仁
法官李瓊蔭法官蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年8月10日
書記官鄒賢英附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。