裁判字號：臺灣臺北地方法院98年重訴字第331號民事判決
裁判日期：民國98年10月14日
裁判案由：給付違約金
臺灣臺北地方法院民事判決98年度重訴字第331號原告乙○○訴訟代理人 蔡宥祥 律師被告忠冠建設開發股份有限公司法定代理人丙○○（原名 陳憲崇 訴訟代理人甲○○上列當事人間給付違約金事件，本院於九十八年九月三十日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：依兩造「房屋預定買賣契約書」（以下簡稱系爭買賣契約）第17條㈩之約定「本契約如有未盡事宜，應依有關法令及誠信原則處理之。如因本契約而發生訴訟時，甲乙雙方同意以台北市地方法院為第一審管轄法院...」，有系爭買賣契約在卷足參（本院卷11頁背面）。從而，本件兩造合意本院為管轄法院，本院自有管轄權，首開敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠兩造於民國86年2月18日，約定買賣標的物位於臺北市○
○區○○段二小段388、389地號土地上所興建，編號：六劉C2建物（完工後取得使用執照之編號為6C1，建物建號為2248號，門牌地址為臺北市○○街○○巷○號6樓），價金新臺幣（下同）1237萬元之房屋（以下簡稱系爭房屋），並訂立系爭買賣契約。上開房屋於88年11月29日完工後，被告竟於90年1月29日以買賣為登記原因，登記在訴外人 章麗紅 名下，迄未辦理所有權移轉登記給原告，顯係一屋二賣。
㈡按系爭買賣契約第14條約定「本約房屋乙方合證產權清楚
，絕無一屋二賣。如有任何糾葛，均由乙方理清，與甲方無涉。否則雙方同意將乙方已收兌現款項全數退還外，並賠償同額之違約金予甲方，同時無條件解除契約」。準此，原告已支付被告1020萬元，併同額之違約金，共計2040萬元。爰依系爭買賣契約第14條之約定解除契約（本院卷64頁、78頁），並先僅就其中已給付之買賣價金300萬元及違約金300萬元之部分請求被告給付。
㈢訴之聲明：
⒈被告應給付原告600萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告只收到原告400萬元，此乃原告在鈞院92年度易字第
1547號刑事案件中所自承，原告竟稱已給付1020萬元云云，顯非事實。
㈡系爭房屋連同其餘被告所有之35間房屋，係提供給訴外人
顏義音 作為債權之擔保，已經前開刑事案件中相關證人證述明白，並無終局處分之意。且系爭房屋已於93年7月間起交付原告，並由原告以每月5萬元之租金租予他人，收取租金，五年來租金所得高達300萬元，兩相抵只差100萬元，且系爭房屋過戶予訴外人章麗紅，係因被告之負責人丙○○（原名陳憲崇）因案在監執行期間被他人辦理過戶，並非被告一屋二賣所致。
㈢答辯聲明：
原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於86年2月18日簽訂系爭買賣契約，由原告向被告購
買系爭房屋，系爭買賣契約上所載總價為1237萬元，於附件㈠之付款明細表中，並有記載被告於86年2月25日收受原告所交付面額共計920萬元之支票三紙，以作為原告應付價款之一部分，及記載於92年6月30日原告應付尾款只剩217萬元。
㈡系爭房屋已於88年11月29日完工，惟被告之法定代理人丙
○○（原名陳憲崇）曾於86年2月18日另將系爭房地出賣訴外人 吳俊英 ，並已於90年1月29日以買賣為登記原因，將系爭房屋登記為訴外人吳俊英指定之訴外人章麗紅所有。
㈢原告曾以被告之法定代理人陳憲崇就系爭房地移轉登記與
訴外人章麗紅所有等情涉犯詐欺罪嫌，對陳憲崇提出詐欺之告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署移送併辦，並由本院92年度易字第1547號刑事案件審理結果，判決陳憲崇無罪。
四、兩造爭執要點：㈠依系爭買賣契約約定，被告應於何時將系爭房地移轉登記
予原告？系爭房屋已移轉登記予訴外人章麗紅，是否已構成給付不能？原告是否得據此解除契約？㈡原告已給付之價金為若干？被告就上情是否應依系爭契約
第14條約定退還給還告1020萬元，並給付1020萬之違約金？被告辯稱93年7月間已將系爭房屋交予原告使用，故應抵扣原告之租金獲益，是否有理？又原告請求違約金300萬元是否過高？
五、得心證之理由：㈠按「主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係所具備
之要件事實負舉證責任，倘不能盡其舉證責任時，即應承受不利益之結果，此觀民事訴訟法第277條之規定自明。
又證據之證明力由法院自由判斷之，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則者，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘」，最高法院97年台上字第1401號裁判要旨可資參照。第按「債務不履行之債務人所以應負損害賠償責任，係以可歸責之事由為要件，故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責」，最高法院85年度台上字第844號判決意旨可資參照。易言之，債務不履行之損害賠償，因債務人對債權人負有給付之義務，僅須有不履行給付義務之事實發生，原則上當然負損害賠償責任。如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由債務人負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責。原告主張被告有一屋二賣的違約情事，自應先就被告負給付義務先負舉證責任，如被告認債務不履行不可歸責於己，自應就該部分事實負舉證責任。
㈡系爭買賣契約第14條約定「本約房屋乙方合證產權清楚，
絕無一屋二賣。如有任何糾葛，均由乙方理清，與甲方無涉。否則雙方同意將乙方已收兌現款項全數退還外，並賠償同額之違約金予甲方，同時無條件解除契約」，此有系爭買賣契約在卷足憑（本院卷第9頁正面），並為兩造所不爭，足堪信為真實。本件原告主張被告一屋數賣，應指被告將房屋登記予訴外人章麗紅致給付不能，惟該事實發生在兩造簽訂買賣契約之後，如原告主張給付不能為可採，尚非自始不能，而係事後不能之問題。給付不能之法律適用有二，一者為民法債篇總則第226條第1項規定「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人得請求賠償損害」，另者為民法債篇各論第349條規定「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利」。惟後者權利瑕疵擔保之適用，通說認為僅適用於自始主觀不能，亦即，權利瑕疵擔保制度僅適用於買賣成立前或買賣成立時即存有瑕疵之情形（參見 王澤鑑 ，自始主觀給付不能，民法學說與判例研究㈢，1998年9月版），蓋如權利瑕疵擔保制度之瑕疵不論何時存在買受人皆得主張之，該體系出賣人應負的責任係無過失責任，而給付不能之債務不履行責任係過失責任，將導致債務不履行給付不能之體系完全崩潰，顯非權利瑕疵擔保體系之立法意旨。
從而，本件原告主張被告有一屋二賣給付不能之情事，被告仍應有故意過失之行為，始負給付不能之責任。
㈢依系爭買賣契約約定，被告應於何時將系爭房地移轉登記
予原告？系爭房屋已移轉登記予訴外人章麗紅，是否已構成給付不能？原告是否得據此解除契約？⒈依系爭買賣契約第15條約定「辦理交屋時甲方（原告）
應辦事項：甲方應照左列規定履行後，始得憑乙方交付之遷入證明書辦理交屋遷入使用。㈠付清房屋總價款（包括變更工程追加款。...㈥甲方辦妥上述各項手續後，由乙方（被告）發給遷入證明書，即屬完成房屋點交。㈦房屋產權移轉登記為甲方名義後，甲方以本合約書向乙方換取建物所有權狀」（本院卷第9頁背面），雖被告抗辯原告仍有317萬元尾款未付（見本院卷79頁正面），但被告並不否認後來原告的母親又交付100萬元亦抵扣價金，並在系爭買賣契約上記載原告仍有217萬元尾款未付，此有系爭買賣契約之註記在卷可稽（本院卷13頁正面），從而，自以原告之主張為可信。然而，原告既仍尚有217萬元之價金未付，依前開買賣契約之約定，原告尚不得向被告請求所有權移轉登記，被告自無移轉系爭房地所有權之義務。被告既尚無給付之義務，則如原告付清買賣價金時，被告是否仍無法將系爭房屋登記予被告所有再移轉予原告，原告並未舉證證明。
換言之，如被告在應給付時排除該部分瑕疵尚非不可能，原告在被告尚無須給付時，即認為被告給付不能，尚嫌速斷。
⒉退步言之，本件縱認為被告已給付不能，原告之請求仍無理由。經查：
⑴原告於本院92年度易字第1547號被告法定代理人陳憲
崇被訴詐欺等案件時具結證稱：（為何沒有過戶給你？）因為在90年8月17日請別人去台北市大安地政事務所去查的時候，發現該房子已經在90年1月29日過戶給章麗紅；（你發現這個房子被過戶後，有無問陳憲崇何原因？）有，我跟我母親都有分別打電話給陳憲崇及他公司的人員，他公司人員是說不知道，陳憲崇則說他剛出獄不清楚原因，還要去查，查之後才回答我等語。足見系爭房屋遭過戶的時間為90年1月29日，堪以認定。然原告發現該情事後，原告之母親猶於92年6月30日給付100萬元之價金予訴外人 樓允海 ，並已扣除剩餘未給付之價金，亦據原告在該案證述明確（原告之全部證詞見附件所示）。如原告認被告違約，何以再給付買賣價金？再觀原告又於93年間受領系爭房屋將之出租他人至今；系爭買賣契約訂立12年來，未見原告就此事爭執；系爭房屋坐落之土地，係向臺北市政府承租，租約為期30年，將於106年到期，由原告客觀上之種種行為及審酌相關情況證據之間接事實，原告皆未曾主張被告違約，顯見原告仍願繼續履行合約，不追究被告將系爭土地移轉登記予他人之行為，並陸續給付部分價金及受領標的物使用，今竟主張被告違約，難認符合誠信原則。
⑵再者，系爭房屋90年1月29日登記予訴外人章麗紅時
，被告之法定代理人陳憲崇仍在監服刑，則該過戶之行為，究竟何以認定可歸責於被告，原告並未舉證說明。參之本院92年度易字第1547號刑事判決意旨亦認為「...系爭房屋係提供給訴外人顏義音作為債權之擔保，陳憲崇並無處分上開房地之意思，且陳憲崇提供擔保之房屋有35戶之多，則陳憲崇日後將以哪些房屋作為抵償顏義音債務之用，尚非確定，何能以日後原告乙○○所購得房屋過戶到章麗紅名下，即謂陳憲崇於售屋之初有意詐騙原告乙○○；更何況，該屋過戶登記之時（90年1月29日），適為陳憲崇因另案在監服刑期間，檢察官未證明過戶予章麗紅一事為陳憲崇所知悉甚至同意或指示...」，有該刑事判決在卷可參（本院卷第50頁背面、第51頁正面），本院依職權調閱該刑事卷宗，審認卷內亦尚無陳憲崇知悉過戶予章麗紅之事，甚至同意或戶或指示過戶等情，當時陳憲崇在監服刑，故被告以此為由主張不可歸責於己為可採信。如原告認為有可歸責於被告之行為，諸如被告授權予何人過戶或陳憲崇有同意或知悉或指示過戶事實等反證，用以推翻被告之前開辯解，然原告未能提出其餘反證，自難認為被告對於系爭房屋嗣後給付不能有何故意過失之行為，原告認被告一屋二賣即屬違約，尚非可採。
㈣原告既未舉證被告一屋二賣有何故意或過失之行為，原告
據以主張解除契約即非可採，原告之訴為無理由，應予駁回。原告之訴既無理由，其餘所列之各項爭點即無審究之必要，併予敘明。末查，原告之訴既已駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國98年10月14日
民事第四庭法官趙子榮附件：節錄本院92年度易字第1457號陳憲崇被訴詐欺等刑事案件，關於兩造本件系爭買賣契約部分。
㈥乙○○部分：
⒈臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第6315號移送併辦
意旨略以：被告陳憲崇基於意圖為自己不法之所有，明知「通化財神」6樓C2（臺北市○○街○○巷○號6樓）已然出售給案外人吳俊英，竟隱瞞此一事實，於86年2月18日將C2房屋以「一屋二賣」方式出售給乙○○，用以抵償其先前積欠乙○○之母 林淑華 之債務920萬元。嗣於90年8月間，乙○○向臺北市大安地政事務所調閱C2房屋建物登記謄本後，發現C2房屋之產權已於90年1月29日以買賣原因登記於吳俊英指定之章麗紅名下，始知受騙，因認被告陳憲崇涉有刑法第339條第1項詐欺取財之罪嫌，且因與起訴之犯罪事實為有連續犯之裁判上一罪關係，而移送本院併辦等語。經查，本件起訴書附表一（即本判決附表一）業已將告訴人乙○○列為建物承買人，而認為是被告陳憲崇所涉犯詐欺取財罪之被害人，雖然起訴書並未就乙○○部分，認為是受到被告陳憲崇隱瞞其所承購之建物先前業經他人購買之詐欺嫌疑事實之被害人，惟起訴書既將告訴人乙○○列為被告陳憲崇所涉犯詐欺取財罪之被害人，仍應認此部分業經起訴，而在本院審理範圍之內；又告訴人乙○○是否受被告陳憲崇隱瞞土地在最長30年租期屆滿後，將由臺北市政府收回之重要交易訊息而受有詐欺一節，不在原起訴範圍內，移送併辦意旨亦未提及，惟公訴檢察官仍認告訴人乙○○受有此部分之詐欺，本院亦當併予說明，合先敘明。
⒉告訴人乙○○與忠冠公司於86年2月18日簽訂「房屋預
定買賣契約書」，約定買賣標的為「通化財神」大樓6樓C2房屋（完工後取得使用執照之編號則為6C1，建物建號為2248號，門牌地址為臺北市○○街○○巷○號6樓），買賣價金為1,237萬元，工程期限同上所述，上開建物完工後，於90年1月29日以買賣為登記原因，登記在章麗紅名下，迄未辦理所有權移轉登記給告訴人乙○○等情，業據證人即告訴人乙○○於本院審理時指證明確，並為被告陳憲崇所不爭執，且有前開買賣契約書、建物登記謄本在卷可考。
⒊就告訴人乙○○與忠冠公司就上開建物簽訂買賣契約之
緣由，證人即告訴人乙○○於本院審理時到庭證稱：（當時為何會買通化財神的房子？）83年時我有投資陳憲崇一筆400萬元金額，用來蓋通化財神的房子，他說投資400萬元可以連本帶利獲利1,000萬元，當時是透過一個我母親的友人樓允海來找我母親，他找我母親投資，但我母親沒有錢，所以樓允海才找我投資，因為樓允海信譽很好，且是我母親的朋友，所以我們就投資陳憲崇400萬元，陳憲崇透過樓允海拿4張支票總金額1,000萬元給我，其中80萬元，由於我母親欠樓允海80萬元，所以就將上開4張支票中有1張面額80萬元的支票交給樓允海。直至85、86年間，陳憲崇跳票沒有還，我原本要到法院告他，陳憲崇就透過樓允海來協調，叫我不要告他，他願意以現在他蓋的房子來抵債，我就答應他，我就把920萬元買了我目前契約上的這棟房子；（你買的這個房子的土地是否知道土地是臺北市政府的？）簽約的時候，樓允海、陳憲崇有提到土地是臺北市政府的；（你簽約的時候，有無看到坡心公司與臺北市政府的合約嗎？）沒有。陳憲崇沒有拿給我看，而且合約也沒有附；（你買的房子只有房屋沒有土地是否覺得奇怪？）因為當時投資錢沒有辦法拿回來，為了保障自己的權益，也沒有辦法，我聽樓允海、陳憲崇半開玩笑說，可以長期租約，可以到30年，到期可以續約，只要臺北市政府還在，就可以與臺北市政府長久續約；（陳憲崇有無告訴你，與臺北市政府的租約只有30年，到期要把土地交還給臺北市政府？）陳憲崇沒有說，且契約也沒有提到；（為何沒有過戶給你？）因為在90年8月17日請別人去台北市大安地政事務所去查的時候，發現該房子已經在90年1月29日過戶給章麗紅；（你發現這個房子被過戶後，有無問陳憲崇何原因？）有，我跟我母親都有分別打電話給陳憲崇及他公司的人員，他公司人員是說不知道，陳憲崇則說他剛出獄不清楚原因，還要去查，查之後才回答我；（房子後來有無交屋給你？）有；（何時的事情？）93年左右；（這個房子不是章麗紅的嗎？為何你可以使用？）陳憲崇跟我說搬進去沒有問題；（房子所有人不是陳憲崇，為何你搬進去沒有問題？）他說會負責讓我使用房子，那邊有很多房子，也被陳憲崇租給很多人來住；（提示付款明細表，上開付款明細表註記「尾款只剩217萬元整」記載是何意？）原本房屋價金是1,237萬元，86年2月18日我與我母親、樓允海當面交付3張共920萬元的支票給陳憲崇，也就是簽契約當日扣掉支票920萬元後，我們還要付給陳憲崇317萬元，92年6月30日第二次付款時我與我母親有再付給陳憲崇
100萬元；（你方才說90年時就有去查這個房子已經過戶給別人，為何在92年還要付給陳憲崇100萬元的款項？）100萬元是我母親交給陳憲崇，我不在場，陳憲崇跟我母親說他保證這個房子早晚是我們的，早交尾款晚交尾款都是要交，那時陳憲崇欠樓允海小姨子的錢，所以就叫我們早一點交，幫他解決這筆債務的問題；（你有無看過忠冠公司與坡心公司的合建契約？）沒有；（當初樓允海跟你如何說？）他說他有1個朋友陳憲崇，他在投資房地產，投資報酬率很高，投資報酬率為2年內獲利2.5倍，他要我投資，我第一次回絕樓允海，第二次樓允海又跟我提到，並且帶我去工地看，並說這個地方很好，所以我投資就是針對通化財神的案子，這只是口頭上，沒有書面；（你方才有提到你知道土地是向臺北市政府承租，承租期限是30年，有無去瞭解坡心市場與臺北市政府承租的詳情？）我沒有去查，只有陳憲崇與樓允海說，另外房屋預定買賣契約第2條也有記載；（你覺得土地租期30年是否有受到詐欺？）有，當初陳憲崇跟我說土地是跟臺北市政府簽約租期30年，房屋可以讓我們長期居住，只要臺北市政府還在，屆期就可以再續約，但事實上並非如此，現在市政府好像要收回這塊地等語。然查：
⑴上開房屋固然經被告陳憲崇以忠冠公司名義與顏義音
（實際借款人為吳俊英）、坡心公司於85年1月26日所簽訂之上開保證書中，提供給案外人顏義音作為債權擔保（保證書上所使用之用語為「買賣」、「出售」，然應認被告陳憲崇只是提供35間房屋給顏義音作為債權擔保，已詳如前述），有前開被告陳憲崇之供述、證人顏義音於檢察官訊問時之證述及保證書在卷可參，惟既屬債權擔保，即難認被告陳憲崇確實有終局處分該35戶建物之意，日後該35戶建物是否作為抵償之用，端視其日後是否確能依約清償借款而定，此由被告陳憲崇於93年間將上開房屋交付給告訴人乙○○居住一情，亦可知被告陳憲崇所提供之上開35間房屋給顏義音，並無終局處分該35戶建物之意，即債權人顏義音方面，亦非以取得上開35戶（日後拋棄25戶）房屋為終極目的，在被告陳憲崇依約清償借款後，即可終止擔保或返還，是縱然被告陳憲崇日後將該35戶中其中1戶（即上開房屋）出售給告訴人乙○○，且未向告訴人乙○○告知上情，亦非可逕行推斷被告陳憲崇有詐欺犯意，尤以被告陳憲崇所提供擔保之戶數有35戶之多，顯已遠逾顏義音之債權數額（顏義音嗣後僅取得10戶，已詳如前述），則被告陳憲崇日後將以哪些房屋作為抵償顏義音債務之用，尚非確定，何能以日後告訴人乙○○所購得之房屋過戶到章麗紅名下，即謂被告陳憲崇於售屋之初有意詐騙告訴人乙○○；更何況，該屋過戶登記之時（90年1月29日），適為被告陳憲崇因另案在監執行期間，已如前述，檢察官並未舉證證明告訴人乙○○所購得之房屋過戶給章麗紅一事為被告陳憲崇所知悉甚至同意或指示，此部分檢察官認為被告陳憲崇隱瞞告訴人乙○○所承購之建物先前業經他人購買（實則並非購買）而涉有詐欺罪嫌，應屬誤會。
⑵又告訴人乙○○既明知上開建物所坐落之基地係向臺
北市政府所承租，且經被告陳憲崇告知租期為30年，而證人即乙○○之母林淑華亦證稱：「陳憲崇說有30年期限，只要市政府還在，就可以續約」等語（見96年11月14日審判筆錄，本院卷㈥），則告訴人顯然已知悉上開房屋坐落之基地最長租賃期限為30年，縱然被告陳憲崇有向告訴人乙○○及其母親林淑華稱「只要市政府還存在的話，就可以續約」等語，亦僅是告知就建物坐落之土地未來可能繼續承租之期待，至於能否「續租土地」，被告陳憲崇既非臺北市政府，自無權決定日後是否仍會續租，告訴人乙○○對此當亦了然於胸，應不致於因被告陳憲崇告知上情，而使告訴人乙○○對於是否購屋產生錯誤之判斷。至就被告陳憲崇明知忠冠公司資力不足，佯以正常販售預售屋之方式，自始基於不依約交付建物並收取購屋價款之詐欺罪嫌一節，本院認此部分犯罪嫌疑不足，已詳如前開 王定愷 部分㈠⒊所述，茲不再贅述。
以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年10月14日
書記官謝榕芝