裁判字號：最高法院98年台抗字第330號刑事裁定
裁判日期：民國98年05月27日
裁判案由：違反貪污治罪條例聲明異議
最高法院刑事裁定九十八年度台抗字第三三０號抗告人甲○○上列抗告人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月二十七日駁回其聲明異議之裁定（九十七年度聲字第三八二一號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由抗告人甲○○於原審聲明異議意旨略以：其前因違反貪污治罪條例案件（台灣高等法院九十一年度上訴字第二六二五號）入監服刑，執行期間悛悔有據，經法務部核准假釋。嗣於假釋期間，另犯幫助詐欺罪，受有期徒刑之宣告，法務部乃撤銷其假釋，由台灣桃園地方法院檢察署檢察官命執行殘刑一年十月又五日（九十七年度執更字第一五四一號）。然原確定判決係依抗告人所服務之傑林工程顧問股份有限公司（下稱傑林公司）與桃園縣政府環境保護局簽訂之「露天燃燒廢棄物堆置稽查管制計畫」委託契約，認定抗告人具備民國九十五年修正前貪污治罪條例第二條後段之公務員身分，嗣該部分條文已配合刑法之修正而刪除，故抗告人現已非該條例所指之公務員；又貪污治罪條例修正後，該條例關於公務員之範圍，悉以刑法第十條第二項為準，原確定判決認抗告人具備公務員身分所依據之上揭管制計畫委託契約，並未經桃園縣政府依行政程序法第十六條規定公告、刊登公報或新聞紙，且係依政府採購法簽訂，應僅屬私法契約，抗告人依該契約執行職務，即非關公權力之行使，與刑法第十條第二項第二款後段受託公務員之要件不符，故抗告人原所犯違反貪污治罪條例案件，於貪污治罪條例修正後應有刑法第二條第三項之適用，爰依刑事訴訟法第四百八十四條聲明異議云云。按得依刑法第二條第三項規定免其刑之執行者，係指經判決有罪確定之行為，於判決後，因法律之變更而不罰之情形，若判決後，法律雖有變更，但仍處罰其行為者，則不屬本條免刑之範疇。而九十五年修正前貪污治罪條例第二條前段就該條例適用對象，原規定僅限於「依據法令從事公務之人員」，同條後段則另規定「受公務機關委託承辦公務之人」亦有該條例之適用。嗣因九十四年二月二日刑法第十條第二項「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」之規定，於修正後關於公務員之定義已有變動，上開與修正前刑法所指之公務員同其範圍之貪污治罪條例第二條前段，乃配合酌修其適用對象為「公務員」，此所指公務員自亦包括刑法第十條第二項第二款「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關公共事務之人」，則該條例修正前第二條後段規定即屬重覆而無贅為規定之必要。是此部分條文之刪除，於原確定判決所認定抗告人之公務員身分顯不生影響，抗告人執以主張其已因此不具備公務員資格云云，殊屬誤會。又機關依政府採購法與私人公司所簽訂之契約，是否即為私法契約，應視契約之內容而定，非可一概而論，以依政府採購法所訂者，俱屬私法契約。是以約定之內容倘涉及國家公權力之行使，則該契約應屬行政契約。原確定判決認定抗告人於九十年受僱傑林公司擔任巡查組組員期間，係依據前揭管制計畫委託契約與空氣污染防制法第三十一條進入桃園縣公、私場所從事具有強制性、排他性之檢查與鑑定空氣污染狀況等工作，凡此皆屬干涉人民基本權之行為，非具國家公權力者不得行使，則桃園縣政府環境保護局委託抗告人所屬公司執行前揭工作之契約，具行政授權性質，而為公法契約，乃屬當然，抗告人依此行政委託契約，從事與委託機關桃園縣政府環境保護局權限有關之空氣污染防制工作，於此範圍內，即具刑法第十條第二項第二款受託公務員之身分，其身分既不因刑法之修正而喪失，抗告人所涉違反貪污治罪條例確定案件，未執行殘刑部分，自不在刑法第二條第三項所得免刑之範圍；至抗告人辯稱前揭管制計畫委託契約於彼時未經公告一節，亦顯非上開判決確定後所生致使抗告人之行為已成為不罰之法律變更，抗告人據為主張其已不具公務員身分之事由，尤無足取。是本件檢察官指揮殘刑之執行，尚難認有何不當。原裁定認法務部以抗告人未遵守假釋期間保護管束事項而撤銷假釋，由台灣桃園地方法院檢察署檢察官命執行殘刑，於法並無不合，因而駁回抗告人之聲明異議。經核並無違誤。抗告意旨猶執上情，指摘原裁定不當，難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國九十八年五月二十七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官林俊益法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月一日
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