裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第781號刑事判決
裁判日期：民國107年08月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第781號上訴人臺灣澎湖地方檢察署檢察官上訴人即被告紀名勝選任辯護人施秉慧律師
焦文城 律師 洪仲澤 律師上訴人即被告 王歆 語選任辯護人 陳煜昇 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣澎湖地方法院105年度訴字第28號，中華民國106年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署105年度偵字第356、361號、105年度毒偵字第61、62號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於紀名勝部分； 王歆語 意圖供製造毒品之用而栽種大麻及持有第二級毒品部分暨王歆語定執行刑部分，均撤銷。
紀名勝共同犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，累犯，處有期徒刑參年壹月，扣案如附表二編號1所示之物，均沒收；又共同犯持有大麻種子罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號1、3所示之物，均沒收銷燬之，扣案如附表二編號3所示之物，均沒收。得易科罰金部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
王歆語共同犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，處有期徒刑貳年柒月，扣案如附表二編號1所示之物，均沒收；又共同犯持有大麻種子罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號2所示之物，沒收銷燬之，扣案如附表二編號4所示之物，沒收。
其他（即王歆語施用第二級毒品部分）上訴駁回。
上開王歆語共同持有大麻種子、持有第二級毒品等撤銷改判部分（分別處有期徒刑貳月、肆月），與駁回上訴（即施用第二級毒品）部分所處之刑（有期徒刑伍月），應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、紀名勝與王歆語為同居之男女朋友，均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第二級毒品，不得意圖製造第二級毒品大麻之用而栽種大麻；不得施用大麻；不得持有大麻種子。詎紀名勝與王歆語為製造大麻毒品供己施用，竟共同基於意圖製造大麻毒品之用而栽種大麻之犯意聯絡及行為分擔，共同出資，由紀名勝先於民國（下同）103年11月某日，以網購之方式，購得大麻種子4顆，並由賣家將該種子寄至紀名勝與王歆語當時位於臺北市○○區○○路0段00巷00號10樓之住處，使紀名勝取得該大麻種子而持有，104年5月間，紀名勝與王歆語遷居澎湖縣○○市○○路○○號之
1之住處，紀名勝即將上開大麻種子4顆隨身夾帶至澎湖，並上網學習栽種及製造大麻之技術，旋紀名勝與王歆語共同前往購買栽種大麻所需要之LED燈、燈架、橘色水箱（放置已發芽之大麻盆栽）、錫箔紙（貼於橘色水箱以增加光照面積）、營養液、液態肥料等栽種大麻所需之器材、物品及肥料等（詳如附表二編號1所示），後於同年7月至9月間，由紀名勝利用上開物品，在上開澎湖住處3樓就上開大麻種子4顆為栽種，該等種子均有發芽，並長至15至20公分高，惟並未持續生長即枯萎。嗣於105年7月4日為警查獲（詳後述五所載）。
二、王歆語與紀名勝於105年初，另行起意，共同基於持有大麻種子之犯意聯絡，共同出資，由紀名勝以網購方式，上網購買大麻種子5顆，並以王歆語之信用卡刷卡付費，購買取得大麻種子5顆後，藏放在上址澎湖租屋處，2人共同持有該大麻種子，嗣於105年7月4日為警查獲（詳後述五所載）。
三、紀名勝、王歆語均基於施用第二級毒品大麻之犯意，共同出資，由紀名勝出面，於105年6月30日上午11、12時許，於臺北市○○區○○路○○○號前，向某男子購得重量不詳之大麻菸草1包（嗣於後述五所載時地經警查扣時，含包裝袋毛重9公克，驗前淨重7.4200公克，驗餘淨重7.2463公克，詳如附表一編號1所示），再以隨身夾帶之方式帶回上開澎湖住處，王歆語即於同年7月3日22時許，在上開澎湖住處內，以將上開購得之大麻菸草磨成粉末後置入菸斗中再點火加熱吸食之方式，獨自施用第二級毒品大麻1次；紀名勝則於同年月4日6時、7時許，在同一地點，以相同方式，獨自施用上開第二級毒品大麻1次。嗣於105年7月4日為警查獲。
四、王歆語明知俗稱「搖頭丸」之「3,4-亞甲基雙氧安非他命（
MDA）」，係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有，竟基於持有第二級毒品「3,4-亞甲基雙氧安非他命（MDA）」之犯意，於104年3、4月間某日17時許，在臺北市○○○路與龍江路口，向某男子購得內含第二級毒品MDA成分之搖頭丸9.5顆而持有之，嗣於同年5月間，王歆語與紀名勝遷居上開澎湖住處時，王歆語即將上開購得之搖頭丸以隨身夾帶之方式攜至上開澎湖住處內藏放，接續持有之，嗣於105年7月4日為警查獲（詳後述五所載）
五、嗣於105年7月4日上午10時分25許，經警持法院核發之搜索票，前往上開紀名勝、王歆語之澎湖縣馬公市租屋處搜索扣得：㈠紀名勝、王歆語2人共有，供上開一所載栽種大麻所用之營養液1瓶、樟腦油1瓶、噴霧容器1個、清潔器1瓶、液態肥料1瓶、湯匙1支、鐵鏟1支、延長線1條、燈泡3顆、燈罩1個、沃土3包、發泡煉石1包、開花肥1包、橘色水箱1個（內有大麻枯葉，搜扣後另裝成1包，鑑驗後已用罄，而不存在）、綠色塑膠籃1個、鐵架1組（含燈泡4個）、盆栽1個（內有土壤但已無植物）及栽種後未持續生長即枯萎之大麻植株盆栽2個（大麻植株，鑑驗後已用罄，大麻枯葉已不存在）（以上詳如附表二編號1所載）。
㈡紀名勝、王歆語2人共同持有之大麻種子5顆（大麻種子
5顆，鑑驗後已用罄，大麻枯葉已不存在）（以上詳如附表二編號2所載）。㈢紀名勝、王歆語2人共有，供其2人施用剩餘之第二級毒品大麻煙草1包（含包裝袋毛重9公克，驗前淨重7.4200公克，驗餘淨重7.2463公克）及供裝放大麻而含有大麻殘渣之袋子2個（以上詳如附表一編號1、3所載）。㈣紀名勝所有、供其施用大麻所用之煙斗2支、大麻研磨器1個、大麻吸食用煙斗濾網9包、大麻吸食用煙斗濾嘴1包、打火機2個（以上詳如附表二編號3所載）。㈤王歆語所有，由其持有之上開搖頭丸即「3,4-亞甲基雙氧安非他命（MDA）」9.5顆（藍色3.5顆，驗餘淨重1.0275公克；綠色6顆，驗餘淨重1.6858公克，詳如附表一編號2所示）及包裝上開搖頭丸之包裝袋2個（詳如附表二編號4所示）。警察並於同日採集紀名勝、王歆語之尿液送驗結果，均呈第二級毒品大麻陽性反應，而查悉上情。
六、案經澎湖縣政府警察局移送臺灣澎湖地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告（下稱被告）紀名勝、王歆語及其等辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第182頁、第240、304頁反面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠關於事實欄三所載被告紀名勝、王歆語施用第二級毒品大麻之犯行事實部分：
被告紀名勝、王歆語於事實欄三所載時地，施用第二級毒品大麻之犯行事實，已據被告紀名勝、王歆語於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，核與被告紀名勝、王歆語2人經警採集之尿液檢驗結果均呈大麻陽性反應相符，並有紀名勝之勘查採證同意書、澎湖縣政府警察局刑事警察大隊採驗尿液檢體代號與年籍資料對照表（尿液檢體編號：A105-030）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（收件日期：105年7月12日、報告日期：105年7月21日、實驗室檢體編號：AG45371）；王歆語之勘查採證同意書、澎湖縣政府警察局刑事警察大隊採驗尿液檢體代號與年籍資料對照表（尿液檢體編號：A105-029）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（收件日期：105年
7月12日、報告日期：105年7月21日、實驗室檢體編號：AG45370）等在卷可稽（見第409號警卷第54頁至第55頁、第59頁；第410號警卷第42頁至第43頁、第47頁）；此外，復有被告紀名勝、王歆語施用剩餘之如附表一編號1所示大麻菸草1包（含包裝袋毛重9公克，驗前淨重7.4200公克，驗餘淨重7.2463公克），及被告紀名勝所有供施用大麻毒品所用之如附表二編號3所示之物品等扣案可資佐證，上開大麻煙草1包送驗結果，確檢出第二級毒品「四氫大麻酚」之成份，此有衛生福利部草屯療養院鑑驗書（草療鑑字第0000000000號）1份（見第409號警卷第57頁至第58頁）在案可憑，足認被告紀名勝、王歆語2人上開具任意性之自白，與事實相符，堪採為認定事實之證據，本件被告紀名勝、王歆語2人於事實欄三所載時地施用第二級毒品大麻之事證明確，被告2人施用第二級毒品之犯行，均堪認定，均應依法論科。
㈡關於事實欄四所載被告王歆語非法持有第二級毒品MDA之犯行事實部分：
被告王歆語於事實欄四所載時地，持有第二級毒品MDA成分之搖頭丸9.5顆之犯行事實，已據被告王歆語於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，並有如附表一編號2所示之含第二級毒品「3,4-亞甲基雙氧安非他命（MDA）」成份之搖頭丸9.5顆（藍色3.5顆，驗餘淨重1.0275公克；綠色6顆，驗餘淨重1.6858公克）扣案可資佐證，上開搖頭丸9.5顆經送鑑驗結東，確檢出含有第二級毒品「3,4-亞甲基雙氧安非他命（MDA）」之成份，此有衛生福利部草屯療養院鑑驗書（草療鑑字第1050700707號）1份在卷可稽（見第409號警卷第57頁至第58頁），被告王歆語上開具任意性之自白，與事實相符，堪採為認定事實之證據，本件事證明確，被告王歆語有事實欄四所示持有第二級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
㈢關於事實欄一所載被告紀名勝、王歆語共同意圖製造第二級毒品大麻之用，而栽種大麻之犯行事實部分：
⒈訊據被告紀名勝、王歆語均矢口否認有事實欄一所載意圖供
製造毒品之用，而栽種大麻之犯行，被告2人之辯解分述如下：
⑴被告紀名勝之辯解及其辯護人提出之辯護意旨略以：
①被告紀名勝僅購買4顆大麻種子栽種，若被告係為製造毒品
供伊與女友王歆語共同吸食或為販賣毒品而栽種大麻，依常情應會購買較多之種子，並多次分株栽種以達最高之產量，惟本件被告購買的大麻種子僅4顆，且僅分2個盆栽栽種，顯不符上開為吸食或販賣應會增加產量之常理，亦證被告栽種大麻非出於製造毒品之意圖。
②被告係將該2個大麻盆栽隨意棄置於其住處頂樓，LED燈、
橘色水箱等栽種設備，係於被告住處3樓查獲，其內種植豬籠草等其他植物，顯非栽種大麻之設備，且若上述設備係專為栽種大麻而用意購置，為何被告栽種之大麻僅生長10公分許旋即枯萎？且非置放於同處？顯見上述設備並非專為栽種大麻而購置。
③再查「毒品第二條第二項第二款所列之第二級毒品大麻，係
指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。」（最高法院102年度台上字第2465號刑事判決參照)，故大麻植株於開花成熟始可收成製造大麻毒品，被告紀名勝種植大麻植株尚未開花成熟即棄置任其枯萎，顯無製造毒品之意圖。
④又查被告之女友王歆語於偵查中陳稱：伊知道紀名勝在種植
大麻；當初覺得好玩，在網站上看到這個資訊，就買回來種等語，亦可見被告及其女友僅係出於好奇、玩心，購買少數大麻種子嘗試栽種為樂，並無任何製造大麻毒品之意圖。
⑤被告紀名勝固於警偵中自承購買大麻種子係為栽種大麻，惟
伊僅稱有上網查詢如何種植大麻，及想要嘗試自己種植大麻等語（參警二卷第7至8頁），至多僅為知悉達成犯罪目的之方法，尚難據以認定被告確實有為達成製造毒品此一犯罪目的之「決意」，且依現場查獲之物品，亦無任何烘乾大麻株葉等製造大麻毒品所需之器材設備，則被告紀名勝顯無「製造毒品意圖」，基於無罪推定及罪證有疑利於被告之原則，自不得為被告不利之認定。
⑥查依原審判決，被告於104年7月至9月於住處種植大麻，
然被告復於105年6月30日出資購買大麻吸食，若被告係意圖製造毒品大麻供己吸食，為何冒遭逮之風險，且花費購買之金錢，向他人購買大麻吸食？可見被告種大麻僅係出於好奇嘗試，並無製造毒品大麻之意圖。
⑦被告於原審陳述略以：「種植大麻是要觀賞用的...，除
了大麻，還有種植豬籠草、火龍果等，我栽種在3樓。大麻也是栽種在3樓同一位置。我所種的這些花卉如豬籠草也需要燈光照射。」。又豬籠草之栽種需明亮之散射光照射，本件被告紀名勝所購置之LED燈、燈架、橘色水箱、錫箔紙(增加光照面積）、營養液、液態肥料等器材，實係被告紀名勝為栽種豬籠草等花卉而購置，並非為栽種大麻而購置。
⑵被告王歆語之辯解及其辯護人提出之辯護意旨略以：
①被告王歆語不知道被告紀名勝在住處三樓栽種大麻，事實欄
一所示栽種大麻之行為，係紀名勝1人所為，王歆語並不知情，亦未參與，何來共同意圖供製造毒品之用而裁種大麻之犯意聯絡。
②被告王歆語與紀名勝係男女朋友，同居共同生活，一起經商
，平日均在一起，紀名勝外出購物，被告王歆語亦會一同前往，故紀名勝去購買附表二編號1之物品時，被告王歆語僅係單純陪同在一旁，既未參與紀名勝購買栽種植物之用品，亦未共同購買該用品，被告王歆語並無為了栽種大麻而與被告紀名勝共同購買附表二編號1所示用品之意思及行為。③原審判決以「共犯紀名勝不利於被告王歆語之自白」、「被
告王歆語與栽種大麻的紀名勝係男女朋友關係」、「被告王歆語有與紀名勝一同前去購買栽種大麻之用具」、「被告王歆語自白二十歲第一次吸食大麻」等理由，認定被告王歆語與紀名勝間，有共同意圖供製造毒品而栽種大麻之犯意聯絡，實屬率斷。
④被告王歆語平日忙於海產批發之工作，實無暇參與栽種大麻
之行為，且經商之營業收入足供購買大麻來施用，不需自己栽種大麻，並加予製造成毒品，故被告王歆語並無意圖供製造毒品之用而裁種大麻之犯意。
⑤被告王歆語雖與被告紀名勝同住，也曾陪同一起購買燈泡、
延長線、泥土等設備，惟被告王歆語並不知悉紀名勝在種植之植物為大麻，亦不知被告紀名勝何時開始栽種及如何栽種，被告紀名勝栽種大麻之行為，與王歆語無關。
⒉經查：
⑴被告紀名勝購買大麻種子加予栽種，係為了製造成大麻毒品
供吸食等事實，已據被告紀名勝於警詢時供稱：第一次購買上開4顆大麻種子，於104年5月夾帶至澎湖，又就刑案現場照片（第563號警卷，第120頁、第122頁）顯示，伊與 賴廣維 於104年12月20日臉書軟體對話紀錄中有向賴廣維陳稱「我的目標要用仙草取代香菸，所以必須先壓低仙草價格跟擁有很多仙草，最快的方式就......」、「（賴廣維：你這是第一批嗎？收成）好幾批了。」「都不同品種，我一個月大約可以用掉30G」等語，其中「仙草」係指「大麻」之暗語，該段對話係指大麻自己種比外面買還便宜，伊是種植失敗的，只是跟賴廣維謊稱已收成好幾批等語（見第
563號警卷第8頁）；嗣於偵查中更明確陳稱：種植大麻相關設備，都係伊與王歆語合資購買，買大麻種子來種是要自己施用，後來沒種植成功，原本打算種植成功到它開花後採收下來烘乾，再做成大麻菸等語（見偵卷第61頁、第132頁）。而被告王歆語於警詢時亦陳稱：伊知道大麻種子係被告紀名勝於一個英國網站上買的，對方就把種子寄給他，伊記得開始種植時間係在104年7至9月間，查扣到澎湖住處內
3樓左側室的相關設備，都是紀名勝為了栽種大麻所購買的東西，紀名勝並未烘烤大麻枯葉，那些枯葉是自己掉落在橘色水箱內等語（見第563號警卷第23頁至第24頁）；被告王歆語嗣於偵查中仍供稱：伊知道紀名勝在種植大麻，在網站上看到這個資訊，就買回來種，被扣案燈泡、延長線及泥土設備伊有跟紀名勝一同前去購買，原則上於住處3樓跟頂樓找到的設備，伊與紀名勝都有這些東西等語（見偵卷第106頁）。被告紀名勝上開所供承與友人賴廣維在臉書中討論如何種植大麻之對話內容，復有電腦螢幕畫面翻拍照片31張附卷可稽（見第563號警卷第116至131頁）。⑵次查，警察持搜索票至被告紀名勝、王歆語2人之租住處即
澎湖縣○○市○○路○○號之1搜索，於該址3、4樓搜獲扣得供栽種大麻用之營養液1瓶、樟腦油1瓶、噴霧容器1個、清潔器1瓶、液態肥料1瓶、湯匙1支、鐵鏟1支、延長線1條、燈泡3顆、燈罩1個、沃土3包、發泡煉石1包、開花肥1包、橘色水箱1個（內有大麻枯葉，搜扣後另裝成
1包）、綠色塑膠籃1個、鐵架1組（含燈泡4個）、盆栽
1個（內有土壤但已無植物）、栽種後未持續生長即枯萎之大麻植株盆栽2個及大麻殘渣袋2個等，有原審核發之搜索票、澎湖縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現據證物清單及現場照片88張等在卷可佐（見第563號警卷第42至48、72至115頁），上開大麻枯葉1包及枯萎之大麻植株經送鑑驗結果，大麻枯葉驗出有第二級毒品「四氫大麻酚」成分，枯萎之大麻植株則驗出有第二級第24項毒品大麻成分，以上分別有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（105年8月15日調科壹字第1052301805號）、衛生福利部草屯療養院鑑驗書（草療鑑字第1050700707號）各1份（見第409號警卷第56頁至第58頁）等附卷可參，足認被告紀名勝、王歆語上揭分別供稱上網購買大麻種子來種是要供自己施用、一起合資購買種植大麻相關設備、加予栽種後有長出大麻植株、但後來枯萎未栽種成功等情，與上開扣案用來栽種大麻之工具、物品、設備及大麻種子種植後所長出已枯萎掉落之葉子、枯萎大麻植株等相符，堪以採信。
⑶被告紀名勝雖辯稱種植大麻係出於好奇、好玩心理，要供觀
賞之用，並非要製造大麻云云；惟查，被告紀名勝於警詢已表示「我所夾帶回澎湖之第二級毒品大麻都是供我及我女朋友王歆語所吸食」，而關於伊種大麻則又陳稱「大麻自己種比外面買還便宜，所以我要嘗試自己種植大麻」等語（見第
563號警卷第1至12頁），按被告紀名勝買大麻毒品係供自己與王歆語吸食，而其又表示「大麻自己種比外面買還便宜」，顯見其種植大麻係要製造成大麻毒品供自己與王歆語吸食甚明。再參諸被告於檢察官偵訊中明確供承「買大麻種子來種，是要種來自己施用（即吸食），後來沒有種成功，原本打算種到他開花採收下來烘乾，再做成大麻菸」、「（是否承認意圖供製造毒品之用，而栽種大麻？）我承認」等語（見偵卷第131至133頁），足認被告紀名勝栽種大麻之目的，確係為了製造成大麻毒品供吸食之用無訛。否則，如僅係種來觀賞之用，何以要採收下來烘乾？如不加予製造成大麻毒品，如何要做成大麻菸？被告紀名勝及其辯護人主張被告紀名勝購入大麻種子，並加予栽種，係出於好奇及好玩心理，與種植豬籠草等植物花草一樣，係純粹為觀賞之用，非為了製造大麻毒品云云，殊不足採。被告紀名勝有意圖供製造大麻毒品之用，而栽種大麻之犯罪故意，應堪認定。
⑷至於，被告王歆語辯稱不知道紀名勝在種植之植物為大麻，
亦不知道紀名勝何時開始栽種及如何栽種，伊未參與種植大麻，紀名勝種植大麻與伊無關云云，然查，被告王歆語於警詢時已明確供稱：伊知道大麻種子係被告紀名勝於一個英國網站上買的，對方就把種子寄給他，伊記得開始種植時間係在104年7至9月間，查扣到澎湖住處內3樓左側室的相關設備，都是紀名勝為了栽種大麻所購買的東西，紀名勝並未烘烤大麻枯葉，那些枯葉是自己掉落在橘色水箱內等語（見
563警卷第23頁至第24頁），復於偵查中坦承：伊知道紀名勝在種植大麻，在網站上看到這個資訊，就買回來種，被扣案燈泡、延長線及泥土設備，伊有跟紀名勝一同前去購買，原則上於住處3樓跟頂樓找到的設備，伊與紀名勝都有這些東西等語（見偵卷第106頁），被告王歆語不惟表示知悉紀名勝上網購買大麻種子，係買來種植，且坦白承認有與紀名勝一同去買種植大麻之設備，尤其知悉大麻種子種植長出後，枯葉掉落在橘色水箱內之事實，足見被告王歆語知悉紀名勝買大麻種子係來種植，且有實際參與採購種植大麻之工具、用品等設備，並有到種植之現場而知悉長出之大麻枯葉掉落於橘色水箱內甚明。被告王歆語於本院審理中辯稱不知道被告紀名勝在種大麻，紀名勝種大麻與伊無關云云，已難採信。再查，被告紀名勝於偵查中已供承：大麻種子我上網站買的，我在3樓有設一個種植大麻的設備，王歆語也知道，我們都是合資一起買這些東西的，王歆語有陪我一起去買種大麻用的燈泡、延長線、泥土等語（見偵卷第60至62、131至133頁），嗣於原審審理中亦證稱：王歆語與我去購買LE
D燈（按紀名勝於警詢供稱LED燈係供種植大麻之用），警察在4樓的頂樓搜索到大麻（按係已枯萎的大麻植株2株），我沒有阻止王歆語上去頂樓等語（見原審卷第145至151頁），被告王歆語不惟知悉紀名勝購買大麻種子來栽種，且以實際行動陪同紀名勝一起去買種植大麻種子之設備器材，尤其還合資共同購買種植大麻之設備，已見被告王歆語並非單純知悉紀名勝種植大麻，更非一般男女朋友間、事不關己而單純陪同紀名勝前往購買種植大麻之設備而已。被告王歆語既已出資共同購買種植大麻之設備工具，再由紀名勝下手栽種，則其何來單純陪同採購栽種大麻之工具而已？其合資又一同前去採購栽種大麻設備，顯有為自己栽種大麻之意思，而與紀名勝謀議及合意，並已有一同前往購買種大麻的設備之行為參與及分工，再推由紀名勝負責實際栽種，準此以觀，被告王歆語辯稱紀名勝栽種大麻之行為，與伊無關，其誰能信？按被告紀名勝因自己種大麻製成大麻毒品來吸食，比買現成之大麻毒品來施用，更為便宜，因而購買大麻種子來栽種，以便收成烘乾來吸食，被告紀名勝有意圖供製造大麻毒品之用，而栽種大麻之犯罪故意及行為，已認定如前，而被告王歆語與紀名勝，係同居之男女朋友，且一起經營商業，同住在一起，同財共居，共同生活，關係緊密，尤其2人長期多次合資購買大麻毒品一同吸食，以上各節，已據被告紀名勝、王歆語供明在卷，故被告紀名勝為求得較便宜之施用大麻毒品貨源，而自己買大麻種子來栽種以收成製成大麻毒品吸食乙節，以被告王歆語與紀名勝間之上開同財共居、緊密共同生活、一起合資購買及吸食大麻之特殊關係，衡諸常情，被告王歆語誠難諉為不知情。被告王歆語既知紀名勝購買大麻種子，係意圖供製造大麻毒品之用，而要加予栽種，仍就購買栽種大麻之設備器材，共同出資，且一同與紀名勝前往採購種植大麻所需之設備器材等物，再由紀名勝下手栽種大麻，足認就被告紀名勝購入大麻種子，用以裁種，及收成後要製成大麻毒品乙節，被告王歆語與紀名勝間，有共同謀議、意思合致及行為之參與；綜上各節所述，被告王歆語與紀名勝間，就事實欄一所載意圖供製造大麻毒品之用，而栽種大麻之犯行，堪認有犯意之聯絡及行為之分擔，被告王歆語應論以共同正犯。被告王歆語及其辯護人辯稱被告王歆語雖有陪同紀名勝前去購買相關栽種設備，但不知紀名勝所栽種者為大麻植株，並未參與本件紀名勝栽種大麻之犯行云云，洵非可採。
㈣關於事實欄二所載被告紀名勝、王歆語共同持有大麻種子5顆之犯行事實部分：
⒈事實欄二所載被告紀名勝持有大麻種子5顆之行為事實，已
據被告紀名勝於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，並有經警在被告紀名勝上揭澎湖租住處搜獲扣案之大麻種子
5顆可稽，上開大麻種子5顆經送鑑驗結果，確驗出有第二級毒品「四氫大麻酚」成分，此有衛生福利部草屯療養院鑑驗書（草療鑑字第1050700707號）附卷可佐（見第409號警卷第57至58頁），被告紀名勝上開任意性之自白，與事實相符，其持有大麻種子之犯行，堪以認定。
⒉被告王歆語雖否認有與被告紀名勝共同持有上開大麻種子5
顆之犯行云云，惟查，事實欄二所載大麻種子5顆之來源，已據被告紀名勝於警詢供稱：警方查扣之大麻種子5顆，是我在英國專賣大麻種子的網站中購得，是在105年初，在網站內以含運費1千多元（詳細金額忘了）購買，寄送至馬公市○○路○○○○號，這次包裝內有五顆大麻種子，購買後直接於線上刷卡等語（見第563號警卷第1至12頁），而被告王歆語於警詢已供承：（問：你是否知道紀名勝購買大麻種子？）我知道，他是在一個英國網站購買，對方就把種子寄給他等語（見第563號警卷第19至27頁），於偵訊中亦供稱：
（扣案的）大麻種子是紀名勝上網買的等語（偵卷第105至
107頁），顯見被告王歆語知悉被告紀名勝有上網購買被警察搜獲扣案的大麻種子5顆之事實甚明。次查，被告紀名勝於原審以證人身分被詰問時證稱：「（問：你在檢察官的筆錄說你在105年初有第二次購買大麻種子，買大麻種子的錢，是誰付的？）是刷王歆語的卡（付款）」等語（見原審卷第145至151頁），紀名勝所證稱其用被告王歆語的信用卡刷付購買5顆大麻種子的錢乙節，核與被告王歆語於警詢曾供稱「我們的錢都是共有的，所以購買毒品的資金也是我們二個人共同出資的，因為我們財產是共有的」等語（見第56
3號警卷第19至27頁），若合符節，足認被告紀名勝上開用王歆語的信用卡刷卡付款在網上購買5顆大麻種子之證述，與事實相符，堪以採信。按被告王歆語與紀名勝間有同財共居、緊密共同生活、一起合資購買及吸食大麻毒品之特殊關係，而被告王歆語就被告紀名勝第一次購買4顆大麻種子部分，知悉紀名勝係意圖供製造大麻毒品之用，而購入該大麻種子，且王歆語尚共同出資，並與紀名勝一同前往購買種植大麻所需之設備器材等，再由紀名勝在2人共同之居所栽種大麻，準此以觀下述各節，則被告王歆語就被告紀名勝第二次再購買5顆大麻種子部分，既也知悉，且讓紀名勝用其名下之信用卡刷卡付款購買，又指定寄送至王歆語與紀名勝共同居住之澎湖縣馬公市上址收受，警察復在上址二人共同居住使用之租屋處內查獲該5顆大麻種子，參互勾稽引證，足徵被告紀名勝第二次上網購入5顆大麻種子加予持有部分，被告王歆語與紀名勝間，應有共同之謀意與意思合致，二人間就共同持有上開5顆大麻種子之犯行，既有犯意聯絡，復有將該5顆大麻種子放置在2人共同使用之租屋處之客觀共同支配持有的事實，被告王歆語自應負共同正犯之罪責。被告王歆語辯稱不知紀名勝第二次購入5顆大麻種子，紀名勝持有該5顆大麻種子與伊無關云云，要非可信。
㈤綜上各節所述，本件事證明確，被告紀名勝、王歆語有事實
欄一所載共同意圖製造毒品之用而栽種大麻之犯行、事實欄二所載共同持有大麻種子之犯行、被告紀名勝、王歆語分別有事實欄三所載施用第二級毒品之犯行、被告王歆語有事實欄四所載持有第二級毒品之犯行，均堪認定，均應依法論科。
二、論罪與刑之加重及減輕的理由㈠查大麻係毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第二級毒
品，不得意圖製造第二級毒品大麻之用而栽種大麻；不得施用大麻；不得持有大麻種子。按毒品危害防制條例第12條第
2項所謂之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者。所謂「栽種」係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要有行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂。本件被告紀名勝、王歆語共同於事實欄一所載時地，將4顆大麻種子加予栽種，依卷附之現場蒐證照片所示（見第563號警卷第72至115頁）及被告2人之供述，渠等所栽種之大麻既已出苗長葉，並長約10至15公分之大麻植株，雖後來植株枯萎，大麻葉子因乾枯而掉落，惟被告2人既已著手於大麻栽種而有出苖，渠等之行為，依上開說明，已成立毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用，而栽種大麻既遂罪。
㈡核被告紀名勝、王歆語如事實欄一所載之行為，均係犯毒品
危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪；被告紀名勝、王歆語如事實欄二所載之行為，均係犯毒品危害防制條例第14條第4項之持有大麻種子罪；被告紀名勝、王歆語分別於事實欄三所載時、地，施用第二級毒品大麻之行為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪；被告王歆語於事實欄四所載時、地，持有第二級毒品MDA之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪。被告紀名勝、王歆語於事實欄一所載時、地，栽種大麻前，持有大麻種子4顆之低度行為，應為意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之高度犯行所吸收，不另論罪。被告紀名勝、王歆語分別於事實欄三所載時、地，施用第二級毒品大麻前，持有第二級毒品大麻之低度行為，應為施用第二級毒品大麻之高度犯行所吸收，不另論罪。
㈢被告紀名勝、王歆語於事實欄一所載時、地，先於103年11
月間購入4顆大麻種子，共同意圖供製造毒品之用，而於10
4年7至9月間栽種大麻，惟長出大麻苗株至10多公分後即枯萎掉葉，而栽種未成功，上開行為終了後，嗣於事實欄二所載時間即105年初，被告2人始另行起意，再上網另購買
5顆大麻種子，放在被告2人上址租屋處，共同持有之，以上各節，已認定如前述。查被告2人於103年11月間第一次購入大麻種子4顆後，迄至105年初，第二次再購買5顆大麻種子，二次購入大麻種子之時間，相距以逾1年之久，且係於第一次所購入之4顆大麻種子，於104年7至9月間種植枯萎、栽種失敗，又事隔數個月之後，始另行於105年初，再上網購買5顆大麻種子，時間之間隔，與第一次種植大麻結束後，已達數月之久，而非在第一次種植大麻期間，即接續再購入大麻種子，故被告2人第二次購入5顆大麻種子之行為，難認與第一次購入4顆大麻種子之意圖製造毒品之用而栽種大麻之犯行間，有時、空間密不可分之接續關係，而係獨立另行起意購入大麻種子持有之犯行。尤其第二次購入5顆大麻種子後，迄至105年7月間，被警查獲止，被告
2人均未有加予栽種之行為事實，更難認被告2人購入上開
5顆大麻種子，主觀上有要製造毒品而栽種大麻之意圖，故更不可能與第一次購入4顆大麻種子之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯行間，有接續犯之一罪關係。公訴意旨認被告2人於第二次購入5顆大麻種子，係承前接續第一次購入4顆大麻種子之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯意，基於同一栽種大麻之犯意，前後持有大麻種子4顆、5顆之單純持有大麻種子低度犯行，應為事實欄一所示意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之高度犯行所吸收，均不另論罪云云，容有誤會。依上開說明，本件被告2人共同所為事實欄一之購入大麻種子4顆、意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯行，與被告2人共同所為事實欄二之購入大麻種子5顆共同持有大麻種子之犯行，兩行為間，犯意各別，行為互殊，為數罪關係，關於被告2人持有大麻種子5顆之犯行，既經檢察官載明於起訴書犯罪事實欄，顯已就被告2人所為此部分之犯行提起公訴，本院自得一併加予審理，及基於社會事實同一性，變更檢察官論罪法條，改以毒品危害防制條例第14條第4項持有大麻種子罪論處，併予指明。被告紀名勝、王歆語2人間，就事實欄一所載意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯行，及就事實欄二所載持有大麻種子5顆之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條規定，論以共同正犯。被告紀名勝所犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪、同條例第14條第4項之持有大麻種子罪、同條例第10條第2項施用第二級毒品罪，共3罪間；被告王歆語所犯毒品危害防制條例第12條第
2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪、同條例第14條第4項之持有大麻種子罪、同條例第10條第2項施用第二級毒品罪及同條例第11條第2項持有第二級毒品罪，共4罪間，各均犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。
㈣被告紀名勝前於103年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方
法院以103年度審簡字第1566號判決判處有期徒刑2月確定，並於同年12月9日易科罰金而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第66至67頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之3罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈤按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審酌
同法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（此觀之刑法第59條立法意旨即明）。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、38年台上字第16號、44年台上字第413號、59年台上字第
899號判例意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告紀名勝與王歆語共同意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行，自網站上購買大麻種子僅4顆，上網學習栽種方法，自行去一般商店購置種植之設備、工具及材料，在居家住處及陽台以小型花盆栽種大麻，屬小型、零星之種植方式，且栽種之大麻種子僅有4顆，數量甚少，非屬大型、專業、營利而製大麻毒目的之裁種大麻，並無專業設置之大規模栽種場所與職業級的種植大麻設備，所栽種而成的大麻植株2株，未及採收前即已枯萎，犯罪情節輕微，對社會造成之危害程度非鉅，而被告2人所犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，其法定刑為5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，如量處被告2人最低度法定刑即有期徒刑5年，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重，顯有情輕而法重之情形，堪認被告2人所犯此部分之罪，有堪予憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告2人所犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，予以減輕其刑。被告紀名勝就此部分所犯之罪，因同時有加重及減輕之事由，依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
㈥又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院101年度台上字第1607號判決要旨參照）。經查：
⒈被告紀名勝就施用第二級毒品大麻之犯行部分，固曾供出該
大麻毒品來源係向綽號「ZEN」之男子所購得，並經警查出「ZEN」男子之真實姓名為 徐祖珩 ，惟被告紀名勝所稱於10
5年6月30日上午11、12時許，於臺北市○○區○○路○○○號前，向某男子購得重量不詳之大麻菸草1包之事實，為徐祖珩所否認，雖經警察機關移送檢察官偵辦，惟經檢察官偵查後，以罪嫌不足，而將徐祖珩被警移送之上開於105年6月30日上午11、12時許，在臺北市○○區○○路○○○號前，涉嫌販賣第二級毒品大麻予被告紀名勝之犯嫌事實，為不起訴處分在案，以上有台灣台北地方檢察署106年度偵字第00
000號不起訴處分書附卷可稽（本院卷第256至257頁）。本案被告紀名勝就施用第二級毒品大麻之犯行部分，並無因被告紀名勝供出其毒品上游為徐祖珩，警察機關及檢察官因而查獲其他正犯或共犯之情事，是被告紀名勝所犯施用第二級毒品大麻罪部分，並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，併予敘明。
⒉至於，被告王歆語就持有第二級毒品MDA犯行部分，於警詢
固曾供稱其所持有之第二級毒品MDA之來源，係向綽號「唐芸」之男子所購得，而該男子經警查出其姓名為 蔡明倫 ，並移送檢察官偵辦，惟蔡明倫被警察機關移送於104年3、4月間某日17時許，在臺北市○○○路與龍江路口，販賣第二級毒品MDA成分之搖頭丸9.5顆予被告王歆語之犯罪嫌疑部分，經檢察官偵查後，以罪嫌不足，而為不起訴處分在案，此有台灣台北地方檢察署106年度偵字第12226號不起訴處分書、台灣高等檢察署106年7月10日函暨處分書等附卷可佐（本院卷第102至104、105至106頁）。本案被告王歆語就持有第二級毒品MDA之犯行部分，並無因被告王歆語供出其毒品上游為蔡明倫，警察機關及檢察官因而查獲其他正犯或共犯之情事，是被告王歆語所犯持有第二級毒品MDA罪部分，並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，附此敘明。
㈦按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查
權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院90年度台上字第5435號判決意旨可供參照）。又按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨亦可供參照）。本案警察先對被告2人實施通訊監察，發現被告2人有施用大麻等犯罪嫌疑，再持搜索票，前往被告紀名勝、王歆語共同居住之上址租住處搜索，而搜獲大麻種子5顆、栽種大麻之相關設備、栽種長苗後掉落的大麻枯葉及已枯萎的大麻植株時，因已有上開相當之事證，警察因而產生合理懷疑被告紀名勝、王歆語2人涉犯意圖供製造毒品之目的而栽種大麻罪嫌，以上有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片88張、通訊監察譯文及偵查報告等附卷可參（詳前引註），警察於搜索時，因發現上開扣押物，對被告2人可能涉犯意圖供製造毒品之目的而栽種大麻罪嫌，已生合理懷疑，則被告紀名勝縱有於搜索當場向警察坦承栽種大麻之行為事實，亦屬犯罪事實之自白，況被告紀名勝嗣後於原審及本院審理中，就事實欄一之意圖供製造毒品之目的而栽種大麻犯行，均矢口否認，並提出諸多辯解，顯無接受裁判承擔該部分行為責任之意思，自不符刑法第62條所規定之自首要件。被告紀名勝之辯護人主張被告紀名勝就事實欄一被訴犯意圖供製造毒品之目的而栽種大麻罪部分，於警方搜索時已主動坦承栽種大麻，符合自首之情形，應依刑法第62條規定減刑云云，非有理由，併此指明。
三、上訴論斷的理由㈠上訴駁回部分：
原審就被告王歆語施用第二級毒品大麻部分，認罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段等規定，並審酌被告王歆語施用第二級毒品大麻之用量，尚非甚鉅，就該部分犯後尚能坦承犯行，態度尚可，再衡以被告王歆語之家庭狀況、經濟能力、教育程度等一切情狀，就被告王歆語此部分之犯行，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。另敘明扣案如附表一編號1所示之大麻菸草1包暨其包裝袋（含包裝袋毛重9公克，驗前淨重7.4200公克，驗餘淨重7.2463公克）、附表一編號3所示之含有大麻殘渣袋，分別為被告王歆語施用剩餘之大麻毒品及供包裝上開大麻毒品之袋子，已據被告王歆語供明在卷，上開大麻菸草、包裝袋及含有大麻殘渣之袋子，經送檢驗結果，均檢出第二級毒品「四氫大麻酚」之成份，已詳如前述，上開含有大麻殘渣之袋子，因其上均已沾黏相關大麻粉屑，難以析離，應整體視為大麻毒品，爰就扣案如附表一編號1、3所示之物，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均在被告王歆語施用第二級毒品大麻罪刑項下，宣告沒收銷毀之。本院經核原審已敘述其認定被告王歆語此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開各具體情節及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告王歆語上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重而不當云云，其上訴為無理由，應予駁回。
㈡上訴撤銷改判部分：
⒈原判決關於被告紀名勝、王歆語所犯事實欄一、二部分、被
告紀名勝所犯事實欄三部分、被告王歆語所犯事實欄四部分，認上開各部分均罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查，⑴被告紀名勝、王歆語所為如事實欄一所載之意圖供製造毒品之目的而栽種大麻犯行，兩人間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，原審判決於主文欄對被告紀名勝、王歆語
2人之論罪，漏未諭知「共同」之意旨，依法自有未合。⑵被告紀名勝、王歆語2人於事實欄二所載時、地，購入大麻種子5顆，共同持有部分，並無證據足以認定被告2人主觀上有製造毒品之意圖，客觀上亦無加予栽種之行為事實，此部分之行為，與被告2人共同所為事實欄一之購入大麻種子
4顆、意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯行，並無接續犯之一罪關係，上開兩行為間，犯意各別，行為互殊，為數罪關係；被告2人所為如事實欄二所載之共同持有大麻種子
5顆之行為，已經檢察官載明於起訴書犯罪事實欄，檢察官顯已就被告2人所為此部分之犯行提起公訴，自應一併加予審理，及基於社會事實同一性，應變更檢察官之論罪法條，改依毒品危害防制條例第14條第4項持有大麻種子罪論處。
惟原審判決認被告2人於事實欄二所載時、地，第二次購入
5顆大麻種子加予持有之行為，係承前接續事實欄一所載第一次購入4顆大麻種子、意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意，基於同一製造毒品而栽種大麻之犯意，前後接續持有大麻種子4顆、5顆之單純持有大麻種子低度犯行，應為事實欄一所示意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之高度犯行所吸收，均不另論罪云云，事實認定及法律適用，均非妥適。⑶被告紀名勝所為如事實欄三所載施用第二級毒品大麻之犯行部分；被告王歆語所為如事實欄四所載持有第二級毒品MD
A之犯行部分，雖分別有供出毒品上游為徐祖珩、蔡明倫，惟警察機關及檢察官並未因而查獲其他正犯或共犯之情事，已詳如前述，故被告紀名勝所犯施用第二級毒品大麻罪部分及被告王歆語所犯持有第二級毒品MDA罪部分，自均無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，原審判決誤認被告2人上開供出毒品上游，均有因而查獲其他正犯或共犯之事實，而援引毒品危害防制條例第17條第1項規定，分別就被告2人所犯上開部分，予以減刑，顯有違誤。被告紀名勝、王歆語上訴意旨，就事實欄一部分否認犯罪；被告紀名勝就事實欄三部分認原審量刑過重；被告王歆語就事實欄二部分否認犯罪、就事實欄四部分認原審量刑過重；雖均無理由，惟檢察官上訴意旨認被告紀名勝所犯施用第二級毒品大麻罪部分及被告王歆語所犯持有第二級毒品MDA罪部分，均無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，原審適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑，適用法律所有違誤等語，則有理由，且原判決亦有上揭可議之處，自應由本院就原判決關於被告紀名勝部分、王歆語意圖供製造毒品之用而栽種大麻及持有第二級毒品部分暨王歆語定執行刑部分，均撤銷改判。
⒉量刑之審酌：
玆審酌被告紀名勝、王歆語2人為同財共居之男女朋友關係，為製造毒品大麻供渠等施用，共同出資購入大麻種子4顆，一同前往購買種植大麻之工具、器材及設備等，在兩人之租住處，由紀名勝著手種植大麻，所為危害社會治安，應予非難，惟所種植之大麻，僅有種子4顆，規模甚小，且大麻出苗、植株僅長約10多公分即枯萎，大麻枯葉掉落，栽種並未成功，犯罪情節非重，所生危害亦非鉅；另被告2人共同出資購入大麻種子5顆，僅單純共同持有，尚無作為其他目的之用，犯罪情節及所生危害，均尚屬輕微，被告紀名勝坦承、王歆語則否認此部分之犯行；被告紀名勝購買大麻毒品供施用，坦承有施用第二級毒品大麻之行為，該行為本質係戕害自己身心健康之吸毒行為，對社會治安僅有潛在性之危險，犯罪情節及惡性，亦非重大；被告王歆語持有第二級毒品「3,4-亞甲基雙氧安非他命（MDA）」之犯行部分，持有搖頭丸9.5顆，數量非多，藏放在租屋處，單純持有，犯罪情節及所生危害，均非鉅大，且被告王歆語坦承此部分之犯行；惟被告2人均未於審判中坦承事實欄一所載意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯行，並多方設詞意圖掩飾犯行，被告2人就此部分犯行，犯後無反省之表現；被告2人均有前案紀錄（詳如卷附之台灣高等法院被告前案紀錄表，本院卷第64至67頁），素行非佳；再衡酌被告2人均係高中畢業之教育程度，共同從事海產海鮮買賣、宅配之商業經營，為同財共居之男女朋友關係，紀名勝家有弟弟及母親、王歆語家有妹妹及母親等家庭狀況，被告2人之經濟狀況均佳（以上見本院卷第317頁反面）等及其他一切情狀，分別就被告
2人所犯如事實欄一、二、三（被告王歆語施用第二級毒品部分，上訴駁回，已如前述）、四部分之罪，判處如主文第
2項、第3項所示之刑，並就被告2人所犯及宣告刑得易科罰金部分，諭知如易科罰金之折算標準。並就被告紀名勝宣告有期徒刑，得易科罰金之部分，定其應執行刑如主文第2項所示及諭知如易科罰金之折算標準。另就被告王歆語撤銷改判得易科罰金部分，即共同持有大麻種子、持有持二級毒品MDA部分所處之刑，與上訴駁回部分即施用第二級毒品大麻部分所處之刑，定應執行刑如主文第5項所示及諭知如易科罰金之折算標準。
⒊沒收之理由：
⑴扣案如附表一編號1所示大麻菸草1包暨其包裝袋（含包裝
袋毛重9公克，驗前淨重7.4200公克，驗餘淨重7.2463公克）、附表一編號3所示之含有大麻殘渣袋，分別為被告紀名勝施用剩餘之大麻毒品及其所有供包裝上開大麻毒品之袋子，已據被告紀名勝供明在卷，上開大麻菸草、包裝袋及含有大麻殘渣之袋子，經送檢驗結果，均檢出第二級毒品「四氫大麻酚」之成份，已詳如前述，上開含有大麻殘渣包裝袋及袋子，因其上均已沾黏相關大麻粉屑，難以析離，應整體視為大麻毒品，爰就扣案如附表一編號1、3所示之物，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均在被告紀名勝所犯施用第二級毒品大麻罪刑項下，宣告沒收銷毀之。扣案如附表二編號3所示之物，為被告紀名勝所有，供施用第二級毒品大麻所用之物，已據被告紀名勝供承在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告紀名勝施用第二級毒品大麻罪刑項下，宣告沒收。
⑵扣案如附表一編號2所示之搖頭丸9.5顆（藍色3.5顆，驗
餘淨重1.0275公克；綠色6顆，驗餘淨重1.6858公克），經送檢驗結果，均檢出含有第二級毒品「3,4-亞甲基雙氧安非他命（MDA）」之成份，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告王歆語持有第二級毒品罪刑項下，宣告沒收銷毀之；扣案如附表二編號4所示之包裝袋2個，為被告王歆語所有，供其放置持有如附表一編號2所示第二級毒品MDA所用之物，亦據被告王歆語供陳明確，爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告王歆語持有第二級毒品罪刑項下，宣告沒收。
⑶扣案如附表二編號1所示之物，均係被告2人共有，供如事
實欄一所載意圖供製造毒品之用，而栽種大麻犯行所用之物，亦據被告紀名勝、王歆語供述明確，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在被告2人所犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪刑項下，宣告沒收。扣案如附表二編號
1所示之物中，大麻枯葉1袋、大麻植株2株；另扣案如附表二編號2所示之大麻種子5顆，經送鑑驗結果，確分別含有第二級毒品「四氫大麻酚」成分及第二級第24項毒品大麻成分，亦詳如前述，然均於鑑驗時用罄，而不存在，自無庸依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷毀之，併予指明。
⑷至於，扣案之筆記型電腦1台、手機1支（含行動電話門號
0000000000號SIM卡1張）、烤箱1個，並無證據足以證明係被告2人用以犯本案各罪所用之物或犯罪預備之物，又非本案相關犯罪所生之物，且均非違禁物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第2項、第12條第2項、第14條第4項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第47條第1項、第59條、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官澎師佑提起公訴，檢察官彭師佑提起上訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國107年8月22日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
施用、持有第二級毒品及持有大麻種子部分，均不得上訴。
其餘如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國107年8月22日
書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第14條第4項持有大麻種子者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條第1項查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
附表一：
┌──┬─────────────────────────┬─────────────────┐│編號│扣案物品名稱、數量、所有人、用途│沒收與否、沒收依據│├──┼─────────────────────────┼─────────────────┤│1│扣案之被告紀名勝與王歆語共有，供渠2人施用剩餘之第│應沒收銷燬之。│││二級毒品大麻煙草1包暨包裝袋1個（含包裝袋毛重9公│依毒品危害防制條例第18條第1項前段│││克，驗前淨重7.4200公克，驗餘淨重7.2463公克）。│。│├──┼─────────────────────────┼─────────────────┤│2│扣案之被告王歆語所有，含第二級毒品「3,4-亞甲基雙氧│應沒收銷燬之。│││安非他命（MDA）」搖頭丸9.5顆（藍色3.5顆，驗餘淨│依毒品危害防制條例第18條第1項前段│││重1.0275公克；綠色6顆，驗餘淨重1.6858公克）。│。│├──┼─────────────────────────┼─────────────────┤│3│扣案之被告紀名勝與王歆語共有，供裝放施用的大麻之用│應沒收銷燬之。│││，含大麻殘渣之袋子2個。│依毒品危害防制條例第18條第1項前段││││。│└──┴─────────────────────────┴─────────────────┘附表二：
┌───┬────────────────────────┬─────────────────┐│編號│扣押物品名稱、數量、所有人、用途│沒收與否、沒收依據│├───┼────────────────────────┼─────────────────┤│1│扣案之被告紀名勝與王歆語共有，供事實欄一所載犯行│應沒收。│││所用之營養液1瓶、樟腦油1瓶、噴霧容器1個、清潔│依毒品危害防制條例第19條第1項。│││劑1瓶、液態肥料1瓶、湯匙1支、鐵鏟1支、延長線││││1條、燈泡3顆、燈罩1個、沃土3包、發泡煉石1包││││、開花肥1包、橘色水箱1個（內有大麻枯葉，搜扣後││││另裝成1包，鑑驗後已用罄，大麻枯葉已不存在）、綠││││色塑膠籃1個、鐵架1組（含燈泡4個）、盆栽1個（││││內有土壤但已無植物）、栽種後未持續生長即枯萎之大││││麻植株盆栽2個（大麻植株，鑑驗後已用罄，大麻植株││││已不存在）。││├───┼────────────────────────┼─────────────────┤│2│扣案之紀名勝、王歆語2人共同持有之大麻種子5顆（│無庸宣告沒收。│││大麻種子5顆，鑑驗後已用罄，而不存在）││├───┼────────────────────────┼─────────────────┤│3│扣案之紀名勝所有供其施用大麻所用之煙斗2支、大麻│應沒收。│││研磨器1個、大麻吸食用煙斗濾網9包、大麻吸食用煙│依刑法第38條第2項前段。│││斗濾嘴1包、打火機2個。││├───┼────────────────────────┼─────────────────┤│4│扣案之被告王歆語所有供其持有含第二級毒品「3,4-亞│應沒收。│││甲基雙氧安非他命（MDA）」搖頭丸9.5顆所用之包裝│依刑法第38條第2項前段。│││袋2個。（見563警卷第113頁下部及第114頁上部刑││││案現場照片所示）││└───┴────────────────────────┴─────────────────┘