裁判字號：臺灣臺北地方法院103年訴字第45號刑事判決
裁判日期：民國103年05月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決103年度訴字第45號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告林明德選任辯護人謝智潔律師（扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第18502號），本院判決如下：
主文林明德販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，販賣毒品所得新臺幣伍佰元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、林明德明知三氟甲苯嗪（下稱TFMPP）業於民國101年6月29日經行政院公告，列管為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第三級毒品，復明知其所持有之綠色藥錠含有TFMPP成分（該藥錠同時含有TFMPP、4–甲基乙基卡西酮成分，惟4–甲基乙基卡西酮係於102年3月8日始經公告列管為第三級毒品，於本件行為時尚非屬列管之第三級毒品，起訴書誤載「販賣含有第三級毒品甲基乙基卡西酮成分之藥錠1顆」一節，業經檢察官當庭補充更正），依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國102年1月初之某日時許，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號3樓住處內，以新臺幣（下同）500元之價格，販售含有TFMPP成分之綠色藥錠1顆與前來其住處參加派對之友人 羅仁人 ，羅仁人取得該顆含有TFMPP成分之深綠色藥錠後，當場以飲料吞服方式施用完畢。嗣於102年7月16日下午5時30分許，員警持本院核發之搜索票至其上開住處執行搜索，當場扣得其所持有非供本件犯行所用之含有TFMPP成分之綠色藥錠3顆（驗前淨重0.65公克，驗餘淨重0.63公克）、第三級毒品愷他命1包（驗前毛重3.5625公克，驗餘毛重3.5617公克）、含有第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命之淺藍色藥錠、橘色藥錠各2顆（所涉持有第二級毒品部分，另經本院判處拘役40日確定），林明德於警方尚未發覺其上開犯行前，主動供出上情而接受裁判。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件檢察官、被告林明德及其辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院認該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
二、訊據被告固坦承於上開時、地，交付含有第三級毒品TFMPP成分之綠色藥錠1顆與羅仁人，並向羅仁人收取500元之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：我當時是因為壓力大購買供己施用，但後來有人說是老鼠藥，我就不敢用了，當時羅仁人說要的時候，因為我身上也沒什麼錢，就以購入的價格500元，原價賣給羅仁人，並沒有從中賺取價差，主觀上也沒有販賣圖利的犯意等語。
三、經查：
㈠、被告確有於102年1月初某日時許，在其上開住處，交付搖頭丸1顆與羅仁人，並向其收取500元價金之事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時供承：我於102年1月初某日，在自宅開派對時，以500元之代價販售1顆綠色的搖頭丸給羅仁人，當初我拿到的好像有2個顏色，我是拿其中的綠色搖頭丸藥錠給羅仁人，我賣給羅仁人的那顆藥錠跟102年7月16日警方在我住處查扣的綠色藥錠是一樣的等語（見102偵18502卷第7頁反面、第51頁，本院卷第16、38頁），核與證人羅仁人於警詢、偵查及本院審理時證稱：我在102年1月初某日，有到被告位在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號3樓住處參加派對，我以500元跟被告購得1顆綠色的搖頭丸，我當場就配合飲料吞服施用，當初有3、4個顏色，我記得是深色的，就是偵查卷第13左上方照片中最深的綠色藥錠那種等語（見同上偵卷第27頁、第29頁反面、第44頁，本院卷第33、35頁）大致相符，並有被告所有疑似含有毒品成分之綠色藥錠3顆扣案；扣案物品照片在卷可稽（見同上偵卷第13頁反面）。而被告於102年7月16日下午5時30分許，為警在其上揭住處扣得疑似含有毒品成分之綠色藥錠3顆，經送鑑定結果，總淨重0.65公克，隨機選取1顆混碎取樣，予以編號269A，取0.02公克化驗，總淨重餘0.63公克，檢出含有第三級毒品TFMPP及4–甲基乙基卡西酮成分一情，亦有臺北市政府警察局102年9月4日北市鑑毒字第269號鑑定書附卷足憑（見偵卷第47頁反面）。從而，上揭事實，洵堪認定。
㈡、被告及其辯護人雖辯謂：係以原價讓與羅仁人，並未賺取價差或利潤，應僅成立轉讓，主觀上並無販賣之意圖等語。惟查：
⒈按毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為
，包括以「金錢買賣」或「以物易物」等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院99年度台上字第1588號判決參照）。查被告確有於上揭時、地，交付上開含有TFMPP成分之綠色藥錠1顆與羅仁人，並收取價金500元一情，業如前述，其客觀上確有以毒品換取金錢之行為，已堪認定。又被告於警詢及本院審理時供承：搖頭丸是我買來自己施用的，多的部分是因有時我會在家開派對，如有朋友剛好需要的時候，我就以原價500元賣給他們，102年1月初，羅仁人在我家參加派對時主動跟我詢問，再加上我當時身上沒有什麼錢，我就以500元的價格賣給他等語（見同上偵卷第5頁反面，本院卷第15頁反面），顯見其於購買毒品時，除購入其本人所需之數量外，亦事先購入欲在派對販售與友人之毒品數量甚明，其謂無販賣之意圖，已難信其所述屬實。而證人羅仁人於本院審理時亦明確證述：我和被告之前曾聊天過，我有問被告，如果我去他住所玩的話，搖頭丸是多少，被告就跟我說搖頭丸是500元，跟我在坊間聽到的價格是一樣的，要事先講好我要去被告家玩，被告才會準備搖頭丸，而且我跟被告所拿的搖頭丸是屬於亢奮的，跟我平常施用的搖頭丸感覺差不多，但我不知道被告的毒品來源及價錢等語（見本院卷第34、35頁），衡諸常情，倘被告並無販賣之意圖，何需事先與證人羅仁人商議、確認毒品交易之數量及價錢，並依羅仁人之需求，事先備妥具亢奮作用之搖頭丸數量？況證人羅仁人復證稱：因為去被告家玩，會看電視、洗澡等，因此500元是包含搖頭丸及水電費等費用等語（見本院卷第34頁反面），益徵被告交付含有上開第三級毒品TFMPP成分之綠色藥錠1顆與羅仁人，並向其收取費用500元，確有營利之意圖甚明。被告及其辯護人前開置辯，尚非可採。
⒉又本件雖因被告否認販賣犯行，致無法詳細查悉實際利得與
價差。然販賣毒品係違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式為之，非可公然為之，且毒品無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量及毒品之純度，而每次購買之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，委難查得實情。又販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之常。再參酌毒品物稀價昂，且毒品交易為政府嚴予取締之犯罪，以本件被告販賣含有上開第三級毒品成分之綠色藥錠與羅仁人之交易過程而言，其販賣毒品之模式，係2人事先約定毒品之數量、價格、地點，並依約在被告住處進行交易毒品，購買者羅仁人取得毒品後並當場施用完畢，況被告亦於警詢時自承：不只1次在其住處開派對，販賣搖頭丸與參加派對之友人等語（見同上偵卷第5頁反面），其以如此積極方式並在其私人生活居所地點販賣毒品，謂其毫無任何利益，顯與常情不合。被告確係基於營利意圖而販賣上開含有第三級毒品成分之綠色藥錠與羅仁人，且其販入之價格必較售出之價格低廉而從中賺取差價牟利，應屬合理之認定。
㈢、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，所辯各節均無足採。應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠、查TFMPP係於101年6月29日，經行政院公告增列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，此有行政院101年6月29日院臺法字第0000000000號函在卷可按（見本院卷第11頁），是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。另扣案之綠色藥錠，經送鑑定結果，除含有上開第三級毒品TFMPP成分外，同時亦檢出含有4–甲基乙基卡西酮成分，此有上開臺北市政府警察局鑑定書在卷足憑。惟4–甲基乙基卡西酮係於本件被告行為後之102年3月8日始經行政院公告增列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，此有行政院102年3月8日院臺法字第00000000000號函附卷足佐（見本院卷第10頁），起訴書漏未記載「第三級毒品TFMPP」及誤載「4–甲基乙基卡西酮」部分，容有誤會，惟業經檢察官當庭補充更正（見本院卷第15頁反面），敘此敘明。
㈡、按刑法第62條所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當；又按犯罪人在其犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，不以自動到案向該管公務員告知為必要，即因其他犯罪受追問時，告知其未發覺部分之犯罪，而接受審判，仍不失為刑法上之自首（最高法院75年台上字第1634號判例、93年度台上字第1205號判決足資參照）。
查本件被告固因涉犯持有毒品案件，經員警於102年7月16日下午5時30分許，持本院核發之搜索票在其住處扣得含有第三級毒品TFMPP成分之綠色藥錠3顆、第三級毒品愷他命1包及含有第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命之淺藍色藥錠、橘色藥錠各2顆，此有本院搜索票、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、收據在卷足憑（見偵卷第9至12頁），惟依卷附資料顯示，在被告於同日製作警詢筆錄而供出本件犯行前，員警並無任何合理懷疑被告有本件販賣第三級毒品犯行之確切根據，縱被告係因其他犯罪追問時，同時告知本件未發覺部分之犯行，揆諸前開說明，仍係對未發覺之犯罪自首而接受裁判，應依刑法第62條減輕其刑。
㈢、次按販賣第三級毒品罪之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則（最高法院96年度台上字第6103號、97年度台上字第4319號判決）。本件被告販賣第三級毒品TFMPP與羅仁人之行為，固有不該，然其為警查獲之販賣次數僅1次，對象僅有羅仁人1名，且販賣毒品所得款項亦僅有500元，所得財物不多，依此計算，被告此等行為與吸毒者之間，賺取蠅頭小利之有償提供毒品以施用差異不大，其犯罪情節當非大中盤毒梟者可資等同並論。是倘就其所犯販賣第三級毒品犯行，處以法定最低度刑5年以上有期徒刑，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，堪認其等犯罪之情狀尚堪憫恕，乃就其所犯販賣第三級毒品罪，依刑法第59條規定酌減其刑。被告同時有2以上之減輕事由，依法遞減之。
㈣、爰審酌被告為謀不法利益而販賣毒品予他人施用，助長毒品汜濫，戕害他人健康，減損勞動生產力，影響社會層面至深，所為實屬不該，且犯後僅坦承部分犯行，避重就輕，態度非佳，本不宜寬貸，惟考量本件犯行前，雖曾因誣告案件，經法院判處拘役40日，緩刑2年確定外，並無其他經法院判處有期徒刑以上之刑事前科紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚可，復斟酌其犯罪動機、目的、情節、手段及其為單親、家庭經濟狀況小康、智識程度高中畢業等一切情況，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、沒收部分
㈠、被告販賣毒品與羅仁人，所收取之價金500元部分，雖未經扣案，惟係屬被告販賣毒品所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項所規定，宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，以被告之財產連帶抵償之。
㈡、末按刑分主刑及從刑，主刑如不成立，從刑即失其附麗；沒收為從刑之一種，自應附隨於主刑存在，故毒品危害防制條例第18條第1項所謂「查獲」之第一、二級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言。與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，自不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院98年度台上字第1412號、第2253號、第4666號及100年度台上字第4909號判決參照）。扣案含有含有TFMPP成分之綠色藥錠3顆（驗前淨重0.65公克，驗餘淨重0.63公克）、第三級毒品愷他命1包（驗前毛重3.5625公克，驗餘毛重3.5617公克）、含有第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命之淺藍色藥錠、橘色藥錠各2顆，固為被告所有之物。惟其中含有TFMPP成分之綠色藥錠3顆，雖與被告販賣與羅仁人之毒品外觀、成分相同，惟係被告為本件犯行後，連同扣案含有第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命之淺藍色藥錠、橘色藥錠各2顆，另於102年6月底所購入一節，亦據被告於警詢及本院審理時供明綦詳（見同上偵卷第5頁，本院卷第16頁），顯見其持有扣案含有TFMPP成分之綠色藥錠確係在其犯本件犯行之後，要與本件販賣犯行無涉，本院自無從予以宣告沒收。至於扣案之第三級毒品愷他命1包及含有第二級毒品亞甲基雙氧甲基安非他命之淺藍色藥錠、橘色藥錠各2顆，因與本件犯行無涉，且其中含有第二級毒品成分之淺藍色藥錠、橘色藥錠各2顆，業經本院另以102年度簡字第3279號判決宣告沒收銷燬之，附此敘明。
㈢、至於扣案之毒品切割器1臺、門號0000000000號行動電話1支，固亦為被告所有之物，然均非供本件被告犯罪所用之物，亦不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第62條前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官許慧珍到庭執行職務中華民國103年5月20日
刑事第四庭審判長法官紀文惠
法官羅郁婷法官李殷君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官殷玉芬中華民國103年5月22日附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。