裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第1844號民事判決
裁判日期：民國98年10月30日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣臺中地方法院民事判決98年度訴字第1844號原告彰化商業銀行股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人甲○○被告乙○○
丙○○訴訟代理人丁○○上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國98年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）訴外人貿田興工業股份有限公司（下稱貿田興公司）前向原告借款新臺幣（下同）66,966,640元，被告乙○○並為連帶保證人，嗣該筆借款屆期後，經本院以98重訴字第116號返還借款成立和解後，原告迄今仍未受清償，故原告與被告乙○○間之債權債務關係仍然存續。詎料被告乙○○竟於民國97年8月19日就其所有如附表所示不動產，設定擔保債權總金額180萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告丙○○。因被告乙○○對原告負有連帶保證債務，其就如附表所示不動產設定抵押權予被告丙○○之行為，使原告之債權無法受償，顯已害及原告私法上之地位，而原告此種不安之法律狀態能以確認判決除去之，故原告有提起本件確認之訴之法律上利益。又被告二人間若無法證明該債權債務關係存在，則基於抵押權從屬於主債權原則，被告二人即有通謀以虛偽意思表示訂立虛偽消費借貸契約以遂被告乙○○藉設定抵押權脫產之目的，該消費借貸契約依民法第87條第1項前段，應屬無效，原告自得請求確認系爭抵押權所擔保之消費借貸債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權登記。
（二）縱認被告二人間確有消費借貸債權存在，惟被告二人若就消費借貸契約及資金流向，無法盡舉證責任，則系爭抵押權之設定行為自屬無對價關係，而原告對被告乙○○之債權係發生於00年至90年間，則被告乙○○前開於97年8月19日為系爭抵押權之設定登記，顯係在原告債權發生之後所為之無償行為，即應認為有損害於原告之債權，原告自得依民法第244條第1項規定訴請撤銷系爭抵押權設定行為及塗銷系爭抵押權登記。又被告二人間若以不相當對價設定系爭抵押權，縱認屬有償行為，其行為亦有害原告之債權，原告亦得依同條第2項及第4項規定，行使撤銷權併同聲請塗銷系爭抵押權登記。
（三）被告丙○○係一國中老師，收入來源固定，而其匯款予被告乙○○金額合計高達180萬元，對被告丙○○而言，應屬鉅額之借貸關係，為釐清被告間借貸關係之真實性及行為時之主觀上認知，被告乙○○應說明資金去向，被告丙○○並應提供匯款資金之來源，以明被告丙○○是否具有相當資力允諾本件借款等語。
（四）聲明：⒈先位聲明：
⑴確認被告二人間就被告乙○○所有如附表所示不動產，於
97年8月19日向臺中市中山地政事務所登記，收件年期字號97年普字第234610號，權利價值180萬元之抵押債權不存在。
⑵被告乙○○應塗銷前項抵押權登記。
⒉備位聲明：
⑴被告二人間就被告乙○○所有如附表所示不動產，於97年
8月19日向臺中市中山地政事務所登記，收件年期字號97年普字第234610號，權利價值180萬元之抵押權設定登記行為應予撤銷。
⑵被告乙○○應塗銷前項抵押權登記。
二、被告乙○○則以：被告乙○○家族公司臺託公司於97年間因急需現金，故向被告乙○○配偶丁○○之兄即被告丙○○借調現金，經被告丙○○同意後，被告乙○○即辦理系爭抵押權設定登記手續，被告丙○○亦分別於97年8月20日、8月25日、及9月3日依序匯款70萬元、50萬元、60萬元，合計180萬元予被告乙○○，被告乙○○並簽發本票交付予丙○○收執，故被告二人間確有成立消費借貸關係等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、被告丙○○則以：被告乙○○於97年8月間向被告丙○○借調現金，雙方合意後，被告丙○○即分別於97年8月20日、8月25日、及9月3日依序匯款70萬元、50萬元、60萬元，合計180萬元予被告乙○○，並辦理系爭抵押權設定登記手續，故被告二人間確有成立消費借貸關係等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
四、兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）：
（一）本院98年度重訴字第116號返還借款事件於98年5月25日成立訴訟上和解，由該件被告連帶給付原告（按即為本件原告）66,684,977元暨利息、違約金，而被告乙○○即為該件被告之一。
（二）被告乙○○於97年8月19日將其所有如附表所示不動產，設定擔保債權總金額180萬元之抵押權予被告丙○○。
（三）被告丙○○分別於97年8月20日、8月25日、9月3日由其於彰化銀行帳戶依序匯款70萬元、50萬元、60萬元，合計180萬元予被告乙○○。
（四）被告丙○○為被告乙○○配偶丁○○之兄。
五、得心證之理由：本件兩造爭執之處，應在於被告二人間就系爭抵押權所擔保之消費借貸債權是否存在？系爭抵押權登記應否塗銷？及系爭抵押權之設定，是否有害及原告對被告乙○○之債權？
（一）先位之訴部分：⒈按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得
提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件兩造就系爭抵押權所擔保之消費借貸債權是否存在，存有爭執，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，訴請確認被告間就系爭抵押權所擔保之消費借貸債權不存在，如經判決確認，其不安之狀態即可除去，揆諸前開判例意旨，原告就該債權是否存在自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
⒉次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表
示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。民法第87條第1項定有明文。而所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。最高法院亦分別著有62年台上字第316號判例及48年台上字第29號判例可資參照。本件原告主張被告二人間就系爭抵押權所擔保之消費借貸債權為通謀虛偽之意思表示，惟為被告所否認，揆諸前揭說明，原告自應舉證證明之。經查：被告丙○○分別於97年8月20日、8月25日、9月3日由其於彰化銀行帳戶依序匯款70萬元、50萬元、60萬元，合計180萬元予被告乙○○之事實，業據被告提匯款單三紙及被告二人分別設於彰化銀行、建華銀行存款存摺影本2本為證，復為原告所不爭執，且被告二人間就該匯款之金額，並有成立消費借貸之合意，亦據被告二人陳述在卷，審酌被告丙○○乃被告乙○○配偶丁○○之兄，此有戶籍謄本在卷足稽，而親屬間之籌措資金借貸應急，實屬常情，核與經驗法則尚屬無違，則就成立金錢借貸關係須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致，被告均已證明屬實，渠等二人成立消費借貸關係，應堪採信。又系爭抵押權登記設定時間為97年8月19日，核與前揭被告二人金錢交付之時間相近，故亦足推論系爭抵押權之設定，仍係擔保被告二人間之前開消費借貸債權無誤。此外，原告就系爭抵押權所擔保之消費借貸債權，係被告二人通謀而為虛偽意思表示乙節，始終未能舉證證明，原告就此所為主張，純為推測之詞，自非可採。
⒊另原告聲請本院調查被告乙○○之資金去向，及被告丙○
○提供匯款資金來源乙節，惟查被告丙○○既已提出其匯款予被告乙○○之匯款單及存摺在卷，已如前述，應足認定被告丙○○確有依約交付該借款予被告乙○○。至被告乙○○之資金去向，及被告丙○○資金來源為何，尚與本件無涉，應無調查之必要，故原告此部分聲請，礙難准許，附此敘明。
⒋本件被告二人間就系爭抵押權所擔保之消費借貸債權即18
0萬元，既認確係存在，則原告另依抵押權從屬性原則，請求塗銷被告二人間為擔保該債權所設定之系爭抵押權，亦屬無據。
⒌綜上，原告請求確認被告二人間就被告乙○○所有如附表
所示不動產，於97年8月19日向臺中市中山地政事務所登記，收件年期字號97年普字第234610號，權利價值180萬元之抵押債權不存在，並塗銷前項抵押權登記，均無理由，應予駁回。
（二）備位之訴部分：⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請
法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定。債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。民法第244條定有明文。本件被告二人間就系爭抵押權所擔保之消費借貸債權確係存在，既如前述，則被告二人間就系爭抵押權之設定行為，自非屬無對價關係，應非無償行為。原告自無民法第244條第1項所定之撤銷訴權，其主張撤銷系爭抵押權之設定登記，自屬無據。
⒉又被告二人間設定系爭抵押權所擔保之消費借貸債權額為
180萬元，均核與被告二人間所成立並交付之消費借貸金額相符，自無害及其他債權人可言，亦與依民法第244條第2項規定不合。
⒊從而，原告依民法第244條規定，訴請被告二人間就被告
乙○○所有如附表所示不動產，於97年8月19日向臺中市中山地政事務所登記，收件年期字號97年普字第234610號，權利價值180萬元之抵押權設定登記行為應予撤銷，並塗銷系爭抵押權登記，亦無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國98年10月30日
民事第四庭法官楊國精正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年10月30日
書記官附表：
┌──┬────────────────┬──┬────┬──────┐│編│土地坐落│地目│面積│權利範圍││號├───┬────┬───┬───┤├────┤│││縣市○鄉鎮市區○段│地號││平方公尺││├──┼───┼────┼───┼───┼──┼────┼──────┤│1│台中市│東區│ 旱新 │774-22│建│9.36│29分之1│├──┼───┼────┼───┼───┼──┼────┼──────┤│2│台中市│東區│旱新│774-42│建│60.33│全部│├──┼───┼────┼───┼───┼──┼────┼──────┤│3│台中市│東區│旱新│774-47│建│118.16│29分之1│├──┼───┼────┼───┼───┼──┼────┼──────┤│4│台中市│東區│旱新│774-48│建│132.58│29分之1│└──┴───┴────┴───┴───┴──┴────┴──────┘┌─┬──┬────┬────┬─────┬──────┬──────┬──┐│編│建號│基地坐落│建物門牌│主要用途及│建物面積│附屬建物用途│權範││││││主要建材│（平方公尺）│（平方公尺）│利圍││││││├──────┤│││號│││││總面積│││││││││（平方公尺）│││├─┼──┼────┼────┼─────┼──┬───┼──┬───┼──┤│1│台中│台中市東│台中市東│住宅，停車│一層│30.14│陽台│30.62│全部│││市○○區○○段│英三街1│空間，梯間├──┼───┼──┼───┤│││區旱│774-42地│巷6號│。│二層│30.14│雨遮│5.42││││新段│號││鋼筋混凝土├──┼───┼──┴───┤│││1397│││造。│三層│30.14│││││建號│││├──┼───┤││││││││四層│26.79││││││││├──┼───┤││││││││屋頂│18.39││││││││├──┴───┤││││││││135.60│││└─┴──┴────┴────┴─────┴──────┴──────┴──┘