裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年聲再字第67號刑事裁定
裁判日期：民國103年07月31日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定103年度聲再字第67號再審聲請人即受判決人戴○○（真實姓名年籍住址詳卷）選任辯護人 洪崇欽 律師上列聲請人因妨害性自主案件，對於本院102年度侵上訴字第15
0號中華民國103年3月27日第二審確定判決（第三審案號：10
3年度台上字第970號；原審案號：臺灣彰化地方法院101年度侵訴字第92號；起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第2044號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理由
一、本件聲請意旨略以：
（一）依卷附中華電信資料查詢0912XXX493號（號碼詳卷）之雙向通聯紀錄，該通聯紀錄上有一欄名為「IMEI」之國際移動設備辨識碼，用於在手機網路中辨別每一部獨立手機，是國際上公認的手機標誌序號，相當於行動電話身分證號，換言之，每一部手機都有本身獨立國際移動設備辨識碼，依通聯紀錄觀之，甲女持用之門號0912XXX493號，其序號應為3545XXXXXXXX870號（序號詳卷），其父母使用之門號0933XXX386號（號碼詳卷），其序號應為3596XXXXXXXX620號（序號詳卷），原確定判決漏未依手機IMEI碼辨識手機使用時之基地台位置，而將本件案發時甲女與其父母使用手機序號位置錯置，顯有重大違誤。依據卷附通聯紀錄顯示：
1.100年12月25日21時0分1秒許之通話記錄，主叫號碼即甲女使用之手機門號0912XXX493號，序號為3545XXXXXXXX870號，基地台位置為「彰化縣彰化市○○里○○路○段○○○巷○弄○○○○號7F頂」，受叫號碼即甲女父母使用之門號0933XXX386號，序號為3596XXXXXXXX620號，基地台位置為「彰化縣彰化市○○路○段○○○號8F頂」，則原確定判決認定甲女使用電話基地台係在涵蓋被告住處所在之基地台「彰化縣彰化市○○路○段○○○號8樓頂」，自不足採。
2.100年12月25日21時36分35秒之通話記錄，主叫號碼即甲女使用之門號0912XXX493號，序號為3545XXXXXXXX87
0號，基地台位置為「彰化縣彰化市○○路○○○巷○○○○○號10F頂」，受叫號碼即甲女父母使用之門號0933XXX386號，序號為3596XXXXXXXX620號，基地台位置為「彰化縣彰化市○○路○段○○○號8F頂」，是原確定判決認定甲女使用電話基地台係在涵蓋被告住處所在之基地台「彰化縣彰化市○○路○段○○○號8樓頂」，亦不足採。
（二）由上可知，證人甲女於100年12月25日21時0分許迄當日21時36分許，根本不在被告所開設的補習班內，被告焉有可能對甲女為強制猥褻行為，原確定判決認定被告有罪，誠屬極大冤枉。
（三）前開通聯紀錄於原確定判決已存在，而通聯紀錄中之IMEI碼是當時已存在而未經發現不及調查斟酌，且從形式上判斷能證明原確定判決認定甲女於100年12月25日21時許在補習班而為被告有罪判決是天大錯誤，故通聯紀錄之IMEI碼即屬刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之新證據，且該新證據之斟酌，將足以影響被告是否有罪，為此請准予本件開始再審，並停止刑罰執行云云。
二、聲請人即被告（下稱被告）戴○○前因妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院101年度侵訴字第92號有罪判決提起上訴，經本院以102年度侵上訴字第150號為實體判決駁回上訴，聲請人不服，上訴於最高法院，經最高法院以103年度台上字第970號判決認上訴不合法，駁回上訴而告確定，而本件並無刑事訴訟法第420條第5款之情形，且本院為最後事實審法院，依刑事訴訟法第426條第3項規定，依法為聲請再審之管轄法院，合先敘明。
三、按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程式為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」（或稱「新規性」），及顯然足以動搖原有罪確定判決，應另為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者不可或缺，否則即不能據為再審之原因（最高法院93年度臺抗字第98號、86年度臺抗字第477號裁判要旨參照）。又該條款所謂「確實之新證據」，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，亦難據為聲請再審之理由（最高法院70年度台抗字第161號裁定意旨參照）；所謂「應受輕於原判決所認罪名之判決」，係指與原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言，至宣告刑之輕重，乃量刑問題，不在本款所謂罪名之內（最高法院56年台抗字第102號判例意旨參照）；同一罪名之有無加減刑罰之原因者，僅足影響科刑範圍而罪質不變，即與「罪名」無關，自不得據以再審（最高法院70年度第7次刑事庭會議決議參照）。又上開證據固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限；倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證據，以圖證明其於原審所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，自難據以聲請再審（最高法院92年度台抗字第295號判決意旨參照）。
四、經查：
（一）首先，被告及其選任辯護人於前審審理時業已就甲女與其父母案發當日通聯紀錄之基地台位置提出爭執，有本院102年11月21日審判筆錄在卷可查（見前審卷第102頁反面、第108頁正反面），且被告之選任辯護人於本院前審判決前，並已針對本件再審意旨所指門號IMEI碼與基地台位置之對應關係等節，為被告提出答辯，此有
102年12月3日刑事補充答辯狀及所附被告與甲女住處行動電話基地台位置圖、國際移動設備辨識碼之說明、通聯記錄等附於原審卷可查（原本附於本院前審卷第16
3頁證物袋，影本見第112頁至124頁），先予指明。
（二）其次，原判決已於理由中敘明：證人甲女於當晚所持用之門號0912XXX493號行動電話，於100年12月25日晚上21時0分1秒，有與其父母所使用之門號0933XXX386號行動電話聯絡，通話時間14秒，而當時甲女所持用之行動電話起始基地台位在彰化縣彰化市○○路○段○○○號
8樓頂（終止基地台即其母位置則在彰化縣彰化市○○路○段○○○巷○弄○○○○號7樓頂），迄至同日21時36分35秒，甲女持用之上開行動電話亦有與其父母所使用之上開號行動電話聯絡，當時甲女所持用之行動電話基地台起始位置仍在彰化縣彰化市○○路○段○○○號8樓頂（終止基地台即其母則位在彰化市○○路○○○巷○○○○○號10樓頂）等情，有中華電信資料查詢（設備號碼：0912XXX493號）之雙向通聯紀錄在卷可稽（見原判決第20頁）。是以，原判決業已指明上開2通通話發話基地台均在「彰化縣彰化市○○路○段○○○號8樓頂」，而該「彰化市○○路○段○○○號8樓頂」確為被告住所兼補習班使用手機時發受話點涵蓋之基地台，亦有中華電信股份有限公司行動通信分公司101年6月26日行維三字第0000000000號函檢送之發受話點涵蓋之基地台資料可佐（見偵查卷第66頁至68頁），因前開通聯時間與基地台位址與甲女於警、偵訊所證述之時間、地點均吻合，而認證人甲女於100年12月25日21時0分許迄21時36分許仍在被告所開設之補習班內之事實，原判決此部分認事用法尚與經驗法則及論理法則無違。
（三）再者，若如被告所辯，於100年12月25日21時0分許、21時36分許之2通通話聯繫時，證人甲女通話時之發話基地台位置並非位在涵蓋補習班所在位置之基地台，反而係甲女父母於通話時之受話基地台方為位在涵蓋補習班之彰化縣彰化市○○路○段○○○號8樓頂之情形，然衡諸常情，一般家長除非有必要單獨與老師溝通之特殊情況下，否則僅會在接送孩子上下課時間，才會前往補習班，因此，若當時甲女與父母僅係因聯絡接送甲女下課事宜所為之通話，而真如被告所指，甲女當時已經不在補習班內，則其父母當無自同日21時0分許至21時36分許長時間停留在補習班之必要，且本案被告始終未曾主張當日係甲女父母單獨前往補習班與其溝通甲女教學之特殊情況，益證被告所辯實與常情不合，顯非可採。
（四）況原審認定被告強制猥褻犯行所憑之證據，除參酌證人即被害人甲女於案發時間之行動電話與其父母之上開通聯紀錄資料外，尚依憑證人甲女於警詢、偵查及第一審審理時，對於在原判決所載時、地，遭上訴人強吻嘴巴及撫摸胸部等犯罪基本事實始終一致之陳述，佐以證人即甲女之母親Ｃ女、甲女就讀學校之導師Ｄ男、甲女之同學Ｅ女、Ｅ女之母親Ｆ女（以上證人之真實姓名年籍均詳卷）及鑑定人 吳家隆 之證述，暨法務部調查局對被告測謊後，研判被告有說謊之測謊報告書暨測謊鑑定過程參考資料，以及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷而成，顯非以上開通聯紀錄為單一佐證。
（五）是以，聲請人所提出對己有利之主張已為原審所不採，事後重行提出爭執，以圖證明其於原審所為有利之主張為真實，據以聲請再審，然該份通聯紀錄連同其上所登載之手機IMEI碼，本屬前審審理階段即已存在之證物，並非判決後所發見，而不具「嶄新性」，自難據以聲請再審。是被告猶執前詞爭辯，實難認有何發現新證據，且足以動搖原有罪確定判決事實之「顯然性」情形。
五、綜上所述，聲請人所持理由或已經原事實審法院審認明確，或則顯然不足以動搖原有罪確定判決之事實基礎，而為聲請人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現確實之新證據均有未合。從而，本件聲請人所舉聲請再審之理由，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件不符，其再審之聲請為無理由，應予駁回。又本件再審之聲請既經駁回，則聲請人依刑事訴訟法第435條規定聲請停止刑罰之執行，即屬不合，亦應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國103年7月31日
刑事第七庭審判長法官蔡王金全
法官簡婉倫法官高思大以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官賴宜汝中華民國103年8月1日