裁判字號：臺灣南投地方法院105年訴字第266號刑事判決
裁判日期：民國107年01月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決105年度訴字第266號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告傅志鳴輔佐人楊麗娥選任辯護人董佳政律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第4950號）及移送併案（106年度偵字第487號），本院判決如下：
主文傅志鳴犯如附表一、二「罪名及宣告刑」欄所示之罪，分別處如附表一、二「罪名及宣告刑」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾柒年陸月，沒收部分，併執行之。
犯罪事實
一、傅志鳴明知第一級毒品 海洛 因、第二級毒品 甲基 安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級及第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，詎意圖營利，基於販賣 海洛因 之犯意，先後於如附表一編號1至3所示時間、地點，以如附表一編號1至3所示之價格及行為方式，販賣如附表一編號1至3所示數量之海洛因與 王麒 盛、蔡 家宏 等人；又基於販賣甲基安非他命之犯意，於如附表一編號4所示時間、地點，以如附表一編號4所示之價格及行為方式，販賣如附表一編號4所示數量之甲基安非他命與 楊家 榮；另基於轉讓海洛因之犯意，於如附表二所示時間、地點，以如附表二所示之行為方式，轉讓如附表二所示數量之海洛因與黃 顯陞 、 蔡家 宏等人。嗣經警對傅志鳴持用之行動電話門號0000000000號施以通訊監察後，始查獲上情。
二、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5定有明文。經查，公訴人、被告傅志鳴及辯護人於本院準備程序時，就本判決所引用下列各項屬於被告以外之人於審判外陳述之證據，知有第159條第1項不得為證據之情形，均同意有證據能力（見本院卷第66頁背面），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據作成當時之過程、內容、功能等情況，均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
二、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。卷附之監視器翻拍畫面照片3幀（見警卷第13
0頁至第131頁），上開該照片內容均係傳達拍攝時現場情況，透過影像所傳達的情形與拍攝當時現場情形，在內容上的一致性，是透過科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之紀錄，拍攝影像並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，則無傳聞法則之適用，附此敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告對上開犯行均坦承不諱（見本院卷第66頁背面、第
219頁至第220頁），核與證人 王麒盛 （見警卷第238頁至第243頁；105年度偵字第4950號卷[下稱偵卷]第30頁至第31頁）、 蔡家宏 （見警卷第119頁至第127頁；偵卷第10
5頁至第108頁）、 楊家榮 （見警卷第203頁至第205頁；偵卷第76頁至第77頁）、 黃顯 陞（見警卷第90頁至第94頁；偵卷第50頁至第51頁）等人證述大致相符，並有本院105年度聲監字第355號通訊監察書暨電話附表（見警卷第1頁至第2頁）、通訊監察譯文（見本院卷第40頁至64頁）、網路地圖（見偵卷第122頁）、全國毒品資料庫及視覺化分析整合平台查詢分析資料（見偵卷第124頁至第125頁）各1份；監視器翻拍畫面照片3幀（見警卷第130頁至第131頁），足認被告自白與事實相符，堪以採信。
二、查販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號刑事判決意旨參照）。復衡近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告上揭有償交付海洛因、甲基安非他命與他人交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。且被告陳稱：伊販賣海洛因及甲基安非他命都只有賺自己吸食所用的量等語（見本院卷第66頁背面），是被告意圖營利而販賣海洛因、甲基安非他命之犯意，應足以認定。
三、綜上所述，本案事證明確，均應依法論罪科刑。
四、論罪科刑之理由：㈠核被告就如附表一編號1至3所示之犯行，均係犯毒品危害
防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、如附表一編號
4所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、如附表二所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第1級毒品罪。被告各次為販賣或轉讓海洛因及為販賣甲基安非他命而非法持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為販賣及轉讓海洛因、販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告如附表一、二所示之犯行，各次之時間、地點截然可分
，主觀上顯非出於一次之決意，而係各別之犯意，應均予分論併罰。
㈢按販賣第一、二級毒品之法定刑分別為「死刑或無期徒刑，
得併科新臺幣2000萬元以下罰金」、「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，然同為販賣第一、二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為死刑或無期徒刑，均不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告販賣第一、二級毒品每次均為小額交易，其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同併論，倘予以宣告法定最低度刑期殊嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其販賣第一、二級毒品之犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，就被告如附表一所示之犯行，均減輕其刑。
㈣爰審酌被告所犯販賣及轉讓毒品之罪，無視於毒品氾濫對國
人身心與社會風氣、治安之極大負面影響殘害自身及他人身心健康至鉅，並嚴重危害社會秩序，僅因一時貪念而本案罪行，致罹重典，且自承教育程度為國中畢業之智識程度，各次販賣及轉讓之數量暨販賣所獲得之利益均非鉅大，且犯後坦承犯行等一切情狀，分別處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈤沒收部分：
⒈被告就如附表一所示販賣第一級毒品、第二級毒品所得之
財物，均為被告販賣毒品所得，業經本院認定如前，應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並於各該主刑項下諭知。
⒉查未扣案廠牌不詳行動電話（含0000000000號門號SIM卡
1張）雖係被告所有，業據被告陳述在卷（見本院卷二第
206頁），並供其為上開犯行，然未經扣案，本院審酌手機及SIM卡應已滅失，且價值低廉，被告無再次作為犯罪工具使用之虞，且行動電話門號申請簡便，具有高度替代性，諭知沒收欠缺刑法上之重要性，爰依第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收及追徵其價額。
⒊毒品危害防制條例第18條第1項所謂「查獲」之毒品，係
指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言（最高法院94年度台上字第1227號判決參照）。查本案扣案之海洛因8包、甲基安非他命1包、玻璃球吸食器2個、藥剷3支、毒品分裝袋1包，雖為被告所有，然均與本案無關，業據被告供承在卷（見本院卷第207頁），爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項，刑法第11條前段、、第38條之1第1項前段、第3項、第59條、第51條第5款、第
9款、第40條之2第1項，判決如主文。本案經檢察官張永政提起公訴，檢察官李英霆到庭執行職務中華民國107年1月3日
刑事第三庭審判長法官楊國煜
法官林信宇法官林雷安以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳雅雯中華民國107年1月3日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一┌──┬────┬────┬──┬─────────┬──┬───┬───────┐│編號│時間│地點│販售│行為方式│毒品│價格（│罪名及宣告刑│││（民國）││對象││種類│新臺幣││││││││及數│）││││││││量│││├──┼────┼────┼──┼─────────┼──┼───┼───────┤│1│105年10│南投縣魚│王麒│傅志鳴於105年10月2│海洛│1000元│傅志鳴販賣第一│││月20日16│池鄉大雁│盛│0日16時20分 許起 至│因1││級毒品，處有期│││時40分許│村山楂巷││同日16時36分許止，│ 小包 ││徒刑拾伍年肆月││││9-10號阿││以其持用之門號0903│││。未扣案之販賣││││正師山林││602022號行動電話與│││毒品所得新臺幣││││餐館旁巷││王麒盛所使用之門號│││壹仟元沒收之，││││子││0000000000號電話聯│││如全部或一部不││││││絡買賣毒品之事宜，│││能沒收或不宜執││││││約定交付毒品之時間│││行沒收時，追徵││││││、地點後，在左列時│││其價額。││││││、地交海洛因1小包│││││││││予王麒盛，並當場收│││││││││受價金新臺幣（下同│││││││││）1000元。││││├──┼────┼────┼──┼─────────┼──┼───┼───────┤│2│105年10│南投縣魚│蔡家│傅志鳴於105年10月│海洛│450元│傅志鳴販賣第一│││月16日0│ 池鄉東光 │宏│16日0時51分許，以│因1││級毒品，處有期│││時51分許│ 村慶隆巷 ││其持用之門號090360│小包││徒刑拾伍年肆月│││通話後不│旁 土地公 ││2022號行動電話與蔡│（約││。未扣案之販賣│││久│廟││家宏所使用之門號09│0.3││毒品所得新臺幣││││││00000000號電話聯絡│ 公克 ││肆佰伍拾元沒收││││││買賣毒品之事宜，約│）││之，如全部或一││││││定交付毒品之時間、│││部不能沒收或不││││││地點後，在左列時、│││宜執行沒收時，││││││地交海洛因1小包予│││追徵其價額。││││││蔡家宏，並當場收受│││││││││價金450元。││││├──┼────┼────┼──┼─────────┼──┼───┼───────┤│3│105年10│南投縣魚│蔡家│傅志鳴於105年10月│海洛│450元│傅志鳴販賣第一│││月22日23│池鄉東光│宏│22日22時51分許起至│因1││級毒品，處有期│││時15分許│村唯一的││同日23時05分許止以│小包││徒刑拾伍年肆月││││十字路口││其持用之門號090360│（約││。未扣案之販賣││││││2022號行動電話與蔡│0.3││毒品所得新臺幣││││││家宏所使用之門號09│公克││肆佰伍拾元沒收││││││00000000號電話聯絡│）││之，如全部或一││││││買賣毒品之事宜，約│││部不能沒收或不││││││定交付毒品之時間、│││宜執行沒收時，││││││地點後，在左列時、│││追徵其價額。││││││地交海洛因1小包予│││││││││蔡家宏，並當場收受│││││││││價金450元。││││├──┼────┼────┼──┼─────────┼──┼───┼───────┤│4│105年10│南投縣埔│楊家│傅志鳴於105年10月│甲基│3000元│傅志鳴販賣第二│││月9日12│里鎮 南環 │榮│09日12時20分許起至│安非││級毒品，處有期│││時20分許│路906號││同日12時20分許止，│他命││徒刑肆年。未扣│││通話後不│ 柯博文 自││以其持用之門號0903│1小││案之販賣毒品所│││久│助洗車場││602022號行動電話與│包││得新臺幣叁仟元││││旁││楊家榮所使用之門號│││沒收之，如全部││││││0000000000號電話聯│││或一部不能沒收││││││絡買賣毒品之事宜，│││或不宜執行沒收││││││約定交付毒品之時間│││時，追徵其價額││││││、地點後，在左列時│││。││││││、地交甲基安非他命│││││││││1小包予楊家榮，並│││││││││當場收受價金3000元│││││││││。││││└──┴────┴────┴──┴─────────┴──┴───┴───────┘
附表二┌──┬────┬────┬──┬─────────┬──┬───────┐│編號│時間│地點│轉讓│行為方式│毒品│罪名及宣告刑│││（民國）││對象││種類││││││││及數││││││││量││├──┼────┼────┼──┼─────────┼──┼───────┤│1│105年9月│南投縣魚│黃顯│傅志鳴於105年09月│海洛│傅志鳴轉讓第一│││24日11時│ 池鄉中山 │陞│24日10時17分許，以│因1│級毒品，處有期│││17分許│路137號││其持用之門號090360│小包│徒刑壹年肆月。││││ 黃顯陞 住││2022號行動電話與黃│（約│││││處││顯陞所使用之門號09│0.5│││││││00000000號電話聯絡│公克│││││││轉讓毒品之事宜，約│）│││││││定交付毒品之時間、││││││││地點後，在左列時、││││││││地無償轉讓海洛因1││││││││小包予黃顯陞。│││├──┼────┼────┼──┼─────────┼──┼───────┤│2│105年9月│南投縣魚│黃顯│傅志鳴於105年09月│海洛│傅志鳴轉讓第一│││30日20時│池鄉中山│陞│30日19時07分許，以│因1│級毒品，處有期│││7分許（│路137號││其持用之門號090360│小包│徒刑壹年肆月。│││起訴書誤│黃顯陞住││2022號行動電話與黃│（約││││載為19時│處││顯陞所使用之門號09│0.5││││應予更正│││00000000號電話聯絡│公克││││）│││轉讓毒品之事宜，約│）│││││││定交付毒品之時間、││││││││地點後，在左列時、││││││││地無償轉讓海洛因1││││││││小包予黃顯陞。│││├──┼────┼────┼──┼─────────┼──┼───────┤│3│105年10│南投縣魚│蔡家│傅志鳴於105年10月│海洛│傅志鳴轉讓第一│││月3日12│池鄉某處│宏│03日11時48分許起至│因1│級毒品，處有期│││時11分許│││同日12時01分止，以│小包│徒刑壹年肆月。││││││其持用之門號090360│（約│││││││2022號行動電話與蔡│0.3│││││││家宏所使用之門號09│公克│││││││00000000號電話聯絡│）│││││││轉讓毒品之事宜，約││││││││定交付毒品之時間、││││││││地點後，在左列時、││││││││地無償轉讓海洛因1││││││││小包予蔡家宏。│││├──┼────┼────┼──┼─────────┼──┼───────┤│4│105年10│南投縣魚│蔡家│傅志鳴於105年10月│海洛│傅志鳴轉讓第一│││月13日19│池鄉東光│宏│13日19時18分許，以│因1│級毒品，處有期│││時28分許│村慶隆巷││其持用之門號090360│小包│徒刑壹年肆月。││││旁土地公││2022號行動電話與蔡│（約│││││廟││家宏所使用之門號09│0.3│││││││00000000號電話聯絡│公克│││││││轉讓毒品之事宜，約│）│││││││定交付毒品之時間、││││││││地點後，在左列時、││││││││地無償轉讓海洛因1││││││││小包予蔡家宏。│││└──┴────┴────┴──┴─────────┴──┴───────┘