臺灣臺中地方法院108年度簡上字第272號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院108年簡上字第272號刑事判決

裁判日期：民國109年05月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決108年度簡上字第272號上訴人即被告 陳首維 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院臺中簡易庭民國108年4月29日108年度中簡字第590號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：108年度撤緩毒偵字第23號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
陳首維施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、 陳首維基 於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
5年12月31日晚上8時許，在臺中市○區○○路0段000號
9樓之9住處內，以將甲基安非他命放在玻璃球內，再點火燃燒後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於106年1月3日上午9時20分許，為警依法採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件判決認定犯罪事實所引用之被告陳首維以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依上開規定，均具有證據能力。至於不具供述性之非供述證據，並無傳聞法則之適用，該等證據既無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院踐行調查證據程序，且與本案具有關聯性，亦均有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱，並有勘察採證同意書、臺中市政府警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、詮昕科技股份有限公司報告日期為106年6月10日、報告編號為00000000號之濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽，被告之自白與事實相符，足以採信，本案事證明確，其犯行足以認定。
三、論罪科刑之理由：㈠按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具
有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告所犯本案施用第二級毒品案件，前經臺中地檢署檢察官以106年度毒偵字第969號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，並應於緩起訴確定日起1年8個月內，依觀護人指定之日期，報告確實之生活、交友、工作等情況，及接受檢察官、觀護人不定期之尿液採驗，緩起訴期間2年，該緩起訴處分於106年5月15日經臺灣高等法院臺中分院檢察署以106年度上職議字第3171號處分書駁回再議確定，緩起訴期間自106年5月15日起算，至108年5月14日期滿。詎被告於107年8月2日、107年10月18日未依規定向觀護人報告及接受採尿，另於107年2月1日、107年3月15日未依觀護人命令接受採尿，且因於106年
8月18日上午9時57分採尿前回溯96小時內某時許之施用第一級毒品海洛因犯行，經臺中地檢署檢察官於107年8月6日以107年度毒偵字第2083號提起公訴（嗣經本院以107年度訴字第2364號判處有期徒刑10月，尚未確定），前開緩起訴遂遭同署檢察官以被告於緩起訴期間內故意更犯有期徒刑以上刑之罪經檢察官提起公訴，及被告違背刑事訴訟法第25
3條之2第1項各款應遵守或履行事項，依同法第253條之
3第1項第1款、第3款之規定，以107年度撤緩字第645號撤銷緩起訴確定等情，此經本院核閱臺中地檢署106年度緩護命字第478號、107年度撤緩字第645號卷宗無訛。是依前開規定及說明，被告本案犯行經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，嗣經撤銷該緩起訴處分，揆諸前揭說明，檢察官依毒品危害防制條例第24條第2項之規定聲請簡易判決處刑，自屬適法。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告曾因酒後駕車之公共危險案件，經本院以100年度中交
簡字第49號判處有期徒刑2月確定，於102年9月25日易科罰金執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，並依司法院釋字第775號解釋意旨，衡量前已多次犯罪，顯見其刑罰反應力薄弱，予以加重最低本刑並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟刑法第
47條第1項規定累犯處罰「加重本刑至二分之一」，採「必加主義」，且最高度及最低度刑同加重之（刑法第67條）。而司法院釋字第775號解釋，以其不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑，是如被告成立累犯，應一律加重最高本刑，最低本刑除符合上開司法院釋字第775號解釋意旨所指情形外，亦應加重。本案被告成立累犯，且依累犯規定加重其刑，核無罪刑不相當之情形，已如前述，原審判決漏未對被告論以累犯並適用刑法第47條第1項之規定加重其刑，自有適用法條之不當。被告上訴主張本案撤銷緩起訴不當及請求宣告緩刑，但被告於緩起訴期間故意更犯有期徒刑以上刑之罪經檢察官提起公訴，經本院判處罪刑，亦違背刑事訴訟法第253條之2第1項各款應遵守或履行事項，已如前述，檢察官撤銷緩起訴自無違誤；且被告除有前述因施用第一級毒品經本院判處罪刑外，另於緩起訴期間內犯
2次施用第二級毒品罪，經本院以108年度易字第339號分別判處有期徒刑6月，有上開2判決存卷可參（見簡上字卷第67頁至第77頁、第105頁至第109頁），可見其多次再犯施用毒品案件，未見悛悔之意，難認無再犯之虞，而有執行刑罰之必要，自不宜宣告緩刑。被告徒執前詞提起上訴為無理由，然原審判決既有上開未洽之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈤另按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得
諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370條定有明文；又所謂原審適用法條不當，凡對於第一審判決所引用之刑法法條有所變更者，皆包含在內（最高法院29年上字第5380號、32年上字第969號判例要旨參照）。本案被告之上訴，原有「不利益變更禁止原則」之適用，惟因原審判決有應論累犯而未論累犯之適用法條不當，揆諸上開說明，本院於撤銷原審判決後，自得諭知較重於原審判決之刑，附此敘明。
㈥爰審酌被告無視於毒品對於身心之危害及國家對於杜絕毒品
犯罪之禁令，而為本件犯行，惟施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，且犯後坦承犯行，態度良好，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，並考量其自陳為高中肄業之教育程度、從事板模業、尚有1名未成年子女（見簡上字卷第118頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官顏偉哲聲請簡易判決處刑，檢察官張依琪到庭執行職務。
中華民國109年5月28日
刑事第八庭審判長法官胡宜如
法官孫藝娜法官廖慧娟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許采婕中華民國109年5月28日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。