裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第973號刑事判決
裁判日期：民國101年06月08日
裁判案由：藥事法等
臺灣板橋地方法院刑事判決101年度訴字第973號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告謝金良上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（一百零一年度偵字第三九八二號），被告就被訴事實為有罪陳述，本院改行簡式審判程序審理，判決如下：
主文謝金良明知為禁藥而轉讓未遂，處有期徒刑貳月。扣案之甲基安非他命叁包（合計驗餘淨重壹點伍柒捌壹公克）、盛裝前開甲基安非他命之外包裝袋叁個、吸食器壹組、IPHONE4行動電話壹具（含0000000000號之SIM卡壹枚），均沒收之。
事實
一、謝金良明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，不得轉讓他人，竟仍基於轉讓甲基安非他命之犯意於民國一百零一年二月一日凌晨零時五十二分許，在新北市○○區○○路○○○號三樓三○三室租屋處所內，利用電腦設備，連接網際網路，以暱稱「自住健身弟約哥煙HI爽」登入「UT男同志聊天室」（http://www.ysl.net.man.html），向不特定人散布提供甲基安非他命一同施用以尋求性行為對象之網路訊息，適有新北市警察局中和第二分局員山派出所員警執行網路巡邏勤務，遂佯裝欲與謝金良為性行為，進而透過網路即時訊息MSN聊天平台及電話與謝金良之MSN（登入帳號：[email protected]）及所持用門號0000000000號行動電話聯繫，謝金良則同意轉讓甲基安非他命與佯裝之員警。嗣於同日下午八時三十分許，員警前往上址處所與謝金良會面之際，經警當場查獲而未遂，並扣得謝金良所有於租屋處所衣櫥櫃內之甲基安非他命三包（合計驗餘淨重一．五七八一公克）、殘渣袋三個、吸食器一組及IPHONE4行動電話（含前開門號SIM卡一枚）一具（謝金良涉犯施用第二級毒品部分，另經本院一百零一年度毒聲字第三五一號裁定令入勒戒處所觀察勒戒）。
二、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，本院改依簡式審判程序審理。
理由
一、訊據被告謝金良對於上揭犯行坦承不諱，並有男同志論壇網頁列印資料一紙、MSN對話紀錄九張、新北市政府警察局中和第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份、查獲現場照片三張足稽，復有扣案之白色微黃結晶塊、白色透明結晶塊、白色透明結晶各一包，經鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分，合計驗餘淨重一．五七八一公克，此有卷附交通部民用航空局航空醫務中心一百零一年二月十日航藥鑑字第一○一○三四三號毒品鑑定書一紙可查，另有扣案之吸食器一組、IPHONE4行動電話一具（含前開門號SIM卡一枚）可資佐證。是被告之自白與事實相符，事證已臻明確，犯行堪以認定，應依法論科。
二、按學理上所稱「陷害教唆」，乃指行為人原不具有犯罪之故意，純因有調查、偵查犯罪職權公務員之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言；倘行為人原已具有犯罪之故意或行為，而由有調查、偵查犯罪職權之公務員運用偵查技巧，引誘其暴露犯罪事證而予逮捕偵辦（俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」），自與「陷害教唆」情形有別，要難認為違法（最高法院九十七年度臺上字第一八八二號判決意旨參照）；又所謂之「釣魚偵查技巧」或「提供機會型誘捕」，與「陷害教唆」或「創造機會型誘捕」迥然不同，此時因行為人本即有犯罪之決意，並著手從事犯罪構成要件行為，但遭警設計誘捕致事實上不能完成交易，應以未遂論處（最高法院九十七年度臺上字第四一八號、九十一年度臺上字第五七二○號判決意旨可資參照）。查本案係新北市警察局中和第二分局員山派出所員警執行網路巡邏勤務時，發現被告在「UT男同志聊天室」網站，向不特定人散布提供甲基安非他命一同施用以尋找性行為對象之網路訊息，業據被告供明在卷，並有男同志論壇網頁列印資料一紙、MSN對話紀錄九張附卷可稽，足見警方僅係對原已具有犯罪故意之被告，以設計引誘之「釣魚」方式，使其暴露犯罪事證而予以逮捕偵辦，核與「陷害教唆」之情形迥然有別，而被告既本有犯罪之決意，並著手從事犯罪構成要件行為，惟遭警設計誘捕致事實上不能完成交易，被告之轉讓甲基安非他命犯行，僅為未遂。
三、次按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第一項第二款所明定之第二級毒品，且業經行政院衛生署公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，認屬藥事法所規定之禁藥。而藥事法第八十三條第一項法定刑為七年以下有期徒刑，得併科五百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第八條第二項之法定刑為重，且為毒品危害防制條例之後法。再毒品範圍包括影響精神物質與其製品，而藥事管理，非僅止於藥品之管理，且毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第八條第六項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，因藥事法第八十三條第一項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院九十七年度台非字第三九七、四六一號判決意旨參照）。查本案被告因轉讓甲基安非他命未遂，又無毒品危害防制條例第八條第六項規定加重其刑之情形，應優先適用藥事法處罰。是核被告所為，係犯藥事法第八十三條第四項、第一項之明知為禁藥而轉讓未遂罪。又被告已著手於本件轉讓禁藥之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項規定，按既遂犯之刑減輕之。被告轉讓屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命前後持有之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收不另論罪；被告雖於偵查及審理時均自白，惟法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，本案既依法規競合原理適用藥事法處斷，藥事法並無轉讓毒品者，於偵審中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之餘地，附此敘明。爰審酌被告漠視法令禁制，恣意轉讓甲基安非他命，所為足以助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，戕害他人身心健康，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段，暨犯後已坦承犯行，知所悔悟，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、末按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除等事項，除法律別有規定外，均應本統一性及整體性之原則而為適用，不容與主刑所適用之法律任意割裂，適用其他法律（最高法院九十年度臺上字第四五二六號判決可資參照）。查扣案之甲基安非他命三包（合計驗餘淨重一．五七八一公克），固係查獲之第二級毒品，惟本案既已依藥事法第八十三條第四項、第一項之規定對被告論處罪刑，即無從割裂適用毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，就扣案之甲基安非他命諭知沒收銷燬，惟該甲基安非他命既係第二級毒品又屬禁藥，而屬違禁物，不問是否屬被告所有，仍應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收之，檢察官起訴書認應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之，容有誤會；而盛裝前開甲基安非他命之外包裝袋三個（係為防止甲基安非他命潮濕、裸露且便於攜帶之物）、吸食器一組及IPHONE4行動電話一具（含前開門號SIM卡一枚），則均係被告所有，供其轉讓禁藥所用之物，業據被告於本院審理時供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，均沒收之。至扣案之殘渣袋三個，固為被告所有，惟屬被告施用毒品所餘之物，與本案犯罪無關連，自無從併予諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十三條第一項、第四項，刑法第十一條前段、第二十五條第二項、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。
本案經檢察官聶眾到庭執行職務中華民國101年6月8日
臺灣板橋地方法院刑事第十一庭
法官王綽光上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述上訴理由;其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均需按他造當事人之人數附繕本，切勿逕送上級法院）。
書記官許清秋中華民國101年6月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。