裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上易字第203號刑事判決
裁判日期：民國111年09月13日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上易字第203號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告陳豐智選任辯護人郭峻豪律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第311號，中華民國111年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第4749號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於無罪部分撤銷。
陳豐智犯刑法第三百二十一條第一項第一、二款加重竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳豐智於民國108年11月10日22時6分許，至高雄市○鎮區○○路00○0號 張金蘭 所經營之「 愛倫 練歌坊」（張金蘭與其子張○安【95年8月生，真實姓名、年籍詳卷】亦住於該處），與其友人 林巧凰 （涉犯教唆竊盜等罪嫌，另為不起訴處分確定）同向張金蘭催討債務，因張金蘭表示無法償還債務，即基於毀損之犯意，將張金蘭之手機及該店之玻璃瓶裝啤酒數瓶往地面砸，並推倒木製桌子，致張金蘭手機螢幕、玻璃酒瓶均破裂，木製桌子破損。張金蘭見狀即上前阻止陳豐智砸店，陳豐智另基於傷害之犯意，徒手毆打張金蘭、與張金蘭拉扯，致張金蘭跌倒於地，因而受有右臉擦傷3.5x0.4公分、胸部紅11x7公分、右前臂擦傷3.5x0.4公分、左手腕瘀青1.5x1公分、左大腿瘀青2x1.5公分、左足第一趾裂傷3x1.5公分（縫合12針）、右小腿擦傷1x0.1公分、1x0.2公分、右足第一趾裂傷0.5x0.1公分等傷害（以上毀損、傷害部分，均經原審判決公訴不受理確定）。嗣經張○安報警處理，警察於同日22時17分許到場處理，見張金蘭受傷，即安排張○安陪同張金蘭至杏和醫院就醫，警察亦於同日22時31分許先行離去。惟陳豐智恐其上開犯行遭店內安裝之監視器錄下，於同日22時31分至23時45分間某時，見「愛倫練歌坊」已上鎖，竟意圖為自己不法之所有，打破「愛倫練歌坊」大門玻璃，自玻璃破洞處伸手開啟大門喇叭鎖而進入兼住宅使用之「愛倫練歌坊」，竊取店內監視器主機及螢幕各1台後，逃逸離去。
二、案經張金蘭訴由高雄市政府警察局前鎮分局報告偵辦。理由
一、證據能力
(一)被告陳豐智（下稱被告）及其辯護人主張證人張金蘭於警詢之陳述無證據能力等語。按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。
證人張金蘭於108年11月11日（案發翌日）警詢中對於遭被告竊盜之經過，有詳細之證述，然於原審審理中因與被告達成和解，且作證日期為111年3月16日，距離案發時間已2年餘，故僅就監視器主機及螢幕遭被告所竊，為肯定的證述，然就被告如何行竊及如何發現被告行竊之經過情形，則無一語道及等情（見原審卷第217至221頁），顯與警詢中所述已有詳略之不符，足見其記憶隨時間經過而模糊，而其接受警詢之時間，距案發時間較接近，則其警詢中所為上開細節之陳述，當係記憶較清晰時所為，而具有可信之特別情況，且其所證之經過，亦為證明被告犯罪事實存否所必要，應有證據能力。
(二)被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159之1條第2項定有明文。經查，證人 林威志 於檢察官偵查中所為之陳述，係經檢察官告以具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並具結後所為之陳述，核其製作筆錄過程，並無違法取證之瑕疵，所為陳述係出於供述者之真意，具信用性。況證人林威志已於110年8月17日死亡一節，有林威志之個人戶籍資料查詢結果在卷可佐（本院卷第65頁），已無法傳喚證人林威志到庭接受檢辯雙方交互詰問，是以證人林威志於偵查中所為之陳述，既無顯不可信情況，自得作為證據。被告及辯護人主張證人林威志偵查中之陳述無證能力，自不足採。
(三)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用上開證據以外屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第59至61頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告矢口否認有上開竊盜犯行，辯稱：我於案發當日陪同友人林巧凰前往向告訴人討債，發生毀損、傷害衝突後，我就離開現場，沒有再返回現場實行毀壞門窗侵入住宅竊盜犯行云云。經查：
(一)告訴人張金蘭於當日與被告發生毀損、傷害衝突，員警到場處理後，打119送告訴人張金蘭到醫院就醫，告訴人張金蘭於醫院同步看另一支手機，看到鬧事的男子即被告事後又到店門前，打破大門玻璃，伸手進去開門後，進入店內將監視器主機全部搬走等情，業據告訴人張金蘭於警詢證稱：「我於108年11月10日大約22時06分許在高雄市○鎮區○○路0000號我所經營的小吃部（愛倫練歌坊）當時有一位男子進入我的店面消費，……，我在醫院診治的同時，我有同步看我『另』一支手機，發現剛剛在我店面那1名男子事後又跑去我店前面，伸手進去開門，然後開門進入我的店裡面，然後將我店面所裝設的攝影監視器主機都給全部搬走，過程就是這樣。」等語（警卷第12頁）；其於偵查中亦證稱：「（問：店内監視器檔案現在已經沒有了？）我的手機攝影機跟我店内攝影機有連線，我看到陳豐智有侵入住宅。店内監視器主機已經被取走，現在已經沒有檔案了。」、「（問：陳豐智第2次進去偷主機，是打破你門口的玻璃，伸手進門內開啟喇叭鎖開門？）陳豐智先敲上面的玻璃有敲破，然後他伸手進去勾不到喇叭鎖，他再敲下面一點的玻璃，他伸手進去將喇叭鎖轉開，我要離開店時，有將喇叭鎖反鎖。」等語(偵一卷第2
4、221頁）。核與證人即告訴人之子張○安於偵查中證稱：「（問：當天陪你媽媽去醫院時，有無看到你媽媽手機内店裡的監視器晝面？）我只有看到其中一段的内容，他們在店門口想要衝進去店内，有4個人，是3男1女。他們好像有人要拿東西砸我們店的玻璃門，因為我們的門有一段是玻璃，如果砸破玻璃可以伸手進來開喇叭鎖，我看到他們在找東西砸，但砸玻璃的那一段我沒有看到。3男1女中有陳豐智。」、「（問：你有聽到媽媽說對方真的有砸破玻璃進店内？）有。這是我媽媽說的。」、「（問：你有無看到他們進入店内砸東西？）我以為他們走了，我就沒有繼續看我的手機監視器。」、「（問：你看完手機監視器畫面中有3男1女找東西要砸玻璃，之後你再看監視器時，情形如何？）我媽媽跟我說監視器打不開，我就試試看打開我的手機後，監視器的軟體可以打開，但點不進去畫面。」等語（偵一卷第222、223頁）。綜上張金蘭、張０安之證詞，可證被告於毀損告訴人張金蘭經營之愛倫練歌坊及傷害告訴人張金蘭後，告訴人張金蘭經送醫，在醫院因原持用錄影之手機遭被告毀損，乃以『另』1支手機與店內監視設備連線，監控練歌坊，發現被告又第2次前往該練歌坊，破壞門窗進入其內竊取監視器主機，告訴人張金蘭且將此情形告知其子即證人張○安，然證人張○安欲以手機連線查看時，發現已無法進入觀看畫面，顯然此時監視器主機等相關設備已遭被告拔除竊取，彰彰甚明。
(二)又告訴人張金蘭當天有2次報案（第1次是遭被告毀損、傷害時報警處理、第2次是遭被告竊盜後報警處理），員警先後2次進入該練歌坊，發現現場確經2次毀損，其中第1次並拍得被告赤裸上身畫面照片，亦有員警之密錄器光碟、畫面擷圖檢察事務官勘查報告等附卷可證（偵一卷93至109頁、第230至232頁），被告於本院審理時亦坦承與告訴人張金蘭發生毀損、傷害衝突時，上衣曾遭張金蘭扯掉而裸露上身等情（本院卷第87、88頁）。再證人林威志於偵查中證述：「因為當天我剛好去康定路東方家庭買東西，我轉過去時有看到卡拉0K好像有事情，有很多人在那邊，很多人在那邊吵架。我去買東西時有看張金蘭，我回來時就沒有看到張金蘭。我回家後，老婆說要吃麵，我又經過張金蘭的店，我看到他們在外面講話，有4個人，3個男、1個女，我買麵等很久後回來經過，約過了30分鐘後又看到有人拿東西從張金蘭的店内走出來，我不知道是什麼東西，是1個男生拿東西，他有用袋子裝著，我不知道是什麼東西，他是抱著該項東西。……。」、「我最後看到他，他沒有穿衣服。」、「（問：你有無看清楚搬東西的人，臉長得什麼樣子？）白白的、斯文。」、「（問：搬東西的人有可能照片内？也有可能沒有？你是否認得出來當時搬東西的人有無在照片内？）編號3（被告像相片）有點像。我看到人，他本人頭髮比編號3的照片頭髮還長。其他編號的人都不是。」、「（問：針對編號3有可能是搬東西的人，你的確信度是幾成？）應該有8成，因為我也不認識，而且那麼久我也不太有印象了。」、「畫面時間22時23分54秒，出現脫衣服的年輕人，他好像有拿東西。
」、「（問：那個脫衣服的年輕人拿東西有無用袋子裝嗎？）我對這件事情沒有很關心，我只是看熱鬧，我也沒有看他拿什麼東西，我可以確定他有拿東西，但有無袋子我沒有刻意去記。」、「（問：年輕人手上有拿東西，是大或小？）約30公分長。（證人當場拿捲尺讓法警量，捲尺發還）沒有很重。他拿完東西後，就往我的後面旁邊的巷子走。那個時候我沒有看到其他的人從張金蘭的店走出來，因為該名年輕人比較特殊，他沒有穿衣服，所以我才有印象。」等語（偵一卷第171至192頁、第223至224頁）。是證人林威志證述案發當日曾見有一打赤膊之男子手持物品從「愛倫練歌坊」走出一節，核與被告自承其當日確實有打赤膊之情形相符，參與當日時序為11月，並非酷熱，當街打赤膊之人應屬特例少見，故證人林威志上開所證打赤膊手持物品從張金蘭店內走出之人，應是被告無訛。又因證人林威志證稱當時看到被告打赤膊從張金蘭店走出時，張金蘭並不在現場，可證張金蘭當時已人在醫院，亦可排除證人林威志目擊內容係第1次員警獲報到場處理毀損、傷害衝突時，被告自「愛倫練歌坊」走出之可能。另員警第1次到現場時玻璃門完整、監視器主機亦在，於第2次到場時則玻璃門已遭打破、監視器主機亦遭除去，有員警密錄器擷取之照片可稽（偵一卷第95至109頁），兩相對照下，被告於張金蘭送醫後，確有再打破「愛倫練歌坊」大門玻璃，入內竊取監視器設備之犯行，甚為明確。
(三)又被告係代林巧凰向告訴人張金蘭催討債務未果，而對張金蘭實施暴力者，是亟欲湮滅現場犯罪事證者，應為被告。且所竊取之物亦僅為監視器設備，而未竊取其他物品，顯然行竊者只是針對監視器設備為拆除竊取之動作，以湮滅被告對張金蘭實施暴力之錄影畫面，而被告顯然有此竊盜動機，益徵告訴人張金蘭、證人林威志指證被告進入店內竊盜，可以採信。
(四)被告雖辯稱：我於案發當日陪同友人林巧凰前往向張金蘭討債，發生毀損、傷害衝突後，警察來處理後，我就離開現場，沒有再返回現場實行毀壞門窗侵入住宅竊盜犯行云云。經查被告於偵查中係供稱：「（問：針對案發當天晚上10時30分至晚上11時45分你在何處？有無人證或物證要提供？）先去林巧凰的店，當時有林巧凰、 李丞然 、我。我在門口而已，我沒有進去店内。我大概在林巧凰的店待了10分鐘，後來酒醉就叫車回家，一直待到隔天中午才出門上班。……。」等語（偵二卷第15頁）。而證人李丞然於偵查中則證稱：「（問：你、林巧凰、陳豐智一起離開後，有無再一起？）3人各自回家。」、「（問：警察到場後，陳豐智跟誰一起離開？）陳豐智跟我一起走。」、「（問：除了你，還有誰跟陳豐智一起走？）沒有。」、「（問：你跟陳豐智後來去哪裏？）各自回家。」、「（問：你跟陳豐智有先去林巧凰的店裏坐一下？）沒有。」等語（偵二卷第12頁）。另證人林巧凰於偵查中則證稱：「（問：針對陳豐智在案發當日晚上10時30分至晚上11時45分中間的行蹤，妳是否知情？）陳豐智、李丞然有到我店裏坐一下。有無其他人一起去，我現在真的沒有印象。」、「（問：陳豐智、李丞然在妳的店内坐了多久？）坐一下，我們就在那邊講話大概半個小時吧。」等語（偵二卷第10、11頁），故證人李丞然、林巧凰所證被告於案發時之行蹤，核與被告所供案發時之行蹤，亦有相當出入，不足為被告於案發時未在場之有利證據。
(五)綜上所述，被告所辯不足採信，是本件罪證明確，被告前開犯行自堪認定，應依法論科。
三、論罪核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款毀壞門扇侵入住宅竊盜罪。
四、上訴論斷的理由被告此部分犯罪事證明確，原審未予詳查，遽為此部分無罪之諭知，自有未當。檢察官上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，另為有罪之諭知。爰審酌被告於犯後雖否認犯行，但於原審審理時已與告訴人張金蘭就全部起訴事實（即毀損、傷害、竊盜）達成和解，共賠償告訴人張金蘭新臺幣25萬元之損失，有調解筆錄及匯款申請書可稽（原審二卷第155、156、185頁），已適當填補告訴人張金蘭之損失。復衡酌被告之犯罪動機、目的、手段、素行，被告之學歷、經歷、工作及所陳家庭生活狀況（本院卷第91頁）等一切情狀，量處被告有期徒刑6月，並諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日之標準。
五、沒收部分被告所竊得監視器主機及螢幕各1台，雖為被告之犯罪所得，然被告既於原審審理時與告訴人張金蘭達成和解，賠償張金蘭此部分之損失，已如前述，應認為犯罪所得已合法發還告訴人張金蘭，依刑法第38條之1第5項規定，自不予宣告沒收或追徵。
六、被告涉犯毀損、傷害部分，業經原審判決公訴不受理確定，故不予論列。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳韶芹起訴，檢察官林敏惠提起上訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中華民國111年9月13日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官施柏宏法官王光照以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年9月13日
書記官周青玉附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。