臺灣桃園地方法院95年度訴字第952號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第952號刑事判決

裁判日期：民國95年10月17日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第952號公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人莊守禮律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第7626號），本院判決如下：
主文乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹把（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、子彈貳顆，均沒收。
事實
一、乙○○前因傷害案件，經台灣高等法院於民國92年10月1日判處有期徒刑1年，緩刑3年確定，仍未警惕。其明知未經許可不得持有具殺傷力之槍枝、子彈，竟於94年12月13日凌晨4時許，在 郭翰璋 （綽號「阿正」）位於桃園縣八德市○○○街○○巷○號住處，由某姓名年籍不詳之成年男子，交付其仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成具殺傷力之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）1把，及具有殺傷力直徑約8.0mm金屬彈頭之土造子彈
3顆而持有之。嗣於94年12月19日下午3時30分許，在桃園縣中壢市○○街（起訴書誤載為興華街）88巷84號前，乙○○同意接受警方盤檢，並自其所駕駛牌號5106-KT號自小客車內拿出黑色背包一只，旋為警自該黑色背包中當場查扣其持有之彈匣1個、土造子彈3顆後（送鑑時試射1顆，僅餘
2顆），再自上開自小客車之駕駛座墊下方，起獲上開改造手槍1把。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○對於上揭時地，非法持有槍彈之事實均坦認不諱。且查本件係經警方於94年12月19日下午3時30分許，在桃園縣中壢市○○街○○巷○○號前，盤檢被告所駕駛牌號5106-KT自小客車時，在被告所有置放於該車內之黑色布質背包中，搜扣被告持有之彈匣1個、土造子彈3顆後，再自上開自小客車駕駛座墊下方，起獲具殺傷力之改造手槍1把等情，亦經當日執行盤檢搜索之警員甲○○在本院95年10月3日審理時結證屬實。並有如事實欄所示之槍枝（含彈匣）、子彈等物扣案足佐。又經警將各該槍彈送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，結果認為：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑子彈3顆，認均係具直徑8.0M
M（採樣1顆測量）土造金屬彈頭之土造子彈，經採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。亦有內政部警政署刑事警察局95年2月6日刑鑑字第0940199888號槍彈鑑定書一件在卷可稽。被告非法持有具殺傷力之槍彈，事證已明。
二、辯護人雖以：本件警方對被告所為搜索行為之發動，純係因警察路過被告停車處，發現被告將二支行動電話插於車上且未拔下，其餘即無相關事證，讓人足以對被告產生任何之犯罪懷疑，然警察卻於查明被告身分後，仍要求查看被告之後行李箱，並請被告打開行李箱內之紙箱、盒子等物品供其查看，凡此顯已涉及實施搜索之事實，而警方卻係在未聲請搜索票之情況下所為，當然屬於違法之搜索。再者警察在未發現被告有任何值得懷疑犯罪之情況證據下，即對被告進行盤查，並要求查看行李箱，此顯非基於任何具有急迫性而不得不然之考量，且果真實施搜索並取得被告之犯罪證據後，亦未依法於期限內陳報法院，此部分程序上之違法已無獲得補正之機會，其非法取得之證據自應予排除，不得做為被告犯罪之證據。又本件警察對被告所實施之身分盤查雖得被告之配合與同意，但其後之搜索行為顯未得被告之明示同意，蓋被告既明知其背包及車上皆置有非法之槍彈，衡情絕無自動同意配合搜索之可能，若非受到相當大之壓力而被迫配合，豈有自投羅網之可能，故本件明顯係出於執勤警員藉用警力之壓制（不論係持槍警戒或是手握槍把之動作），促使被告失去自由意志而不得不配合警察之指示進而配合搜索，此等被迫之配合，顯與出於被告自由意志之同意，不相符合。故本件被告並非基於己意而配合搜索應屬實情，足見執勤警員之行為已屬違法，所取扣之證據亦應予排除。警方以違法搜索取得之證據再進一步令被告自白犯罪而製成警詢筆錄，雖被告自承警詢之過程並未遭到不法之對待，其所為之陳述皆係出於其本意，然依毒樹果實理論，被告在警詢之自白係在遭違法取證之後所為，若無該等違法搜索之情況，被告又豈有自白之可能，從而該自白亦應認無證據能力等語置辯。
三、⑴按搜索，經搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。刑事訴訟法第131條之1第1項有明文規定。經查：①被告在警詢自白：「問：警方如何查獲你？答：警方於94年12月19日15時30分許，在中壢市○○街○○巷○○號前，發現我從巷內走出，走向一部5106-KT自小客車，使用搖控器開門，即上前盤查我身分，並詢問我該車為何人所有，為何車內凌亂，並將車鑰匙插入鑰匙孔，二支手機擺放在車上，【並問我可以查看嗎？】，我告知警方該車是我所有，【也配合警方盤查】，但在檢查我的黑色布質背包時，為警發現內有彈匣、子彈，隨即被警逮捕，之後警方並於車內駕駛座墊下方取出改造八釐米手槍（銀色）一枝。」等語屬實。②被告復於本院95年10月3日審理時供述：「（審判長）問：證人提到在製作警詢過程中，均無不法，完全依照程序，是否正確？（被告）答：是。（審判長）問：你在製作警詢時，你說的都是你的真意嗎？（被告）答：是。（審判長）問：是你自己願意講還是被迫不得不這樣講？（被告）答：是我自己願意講的。（審判長）問：所以警方並沒有逼迫你講你不想講的話？（被告）答：是。（審判長）問：你的警詢記載『我告知警方該車是我所有，我配合警方盤查，但在檢查我的黑色布質背包』等語，依照你所講的意思，似乎指稱你是配合警察檢查的部分包括黑色布質背包，依照這樣看，應該是你自願接受檢查的，與你剛才所述是被制服後警察打開包包看是不一樣的，你有何意見？（被告）答：【那應該是我自願接受檢查的，以前在警詢這樣做，應該就是實情。】（審判長）問：那你剛才講不一樣的原因何在？（被告）答：這個案件過很久了，我忘記了．．．。」等語無訛，且互核被告在警詢與本院審理時就自願配合警察盤檢一節均供述一致。③徵諸證人甲○○在本院95年10月3日審理時結稱：「（審判長）問：何時發現有這個包包？（證人）答：一開始就發現了。（審判長）問：所以你是說，被告同意你們查看車內的物品時，你們先是目視，之後被告打開後行李箱，你們也是單純的查看並未翻找，等看完後才想要查看那個布包裡面的東西？（證人）答：是。（審判長）問：你們要針對該黑色布包時，你們的處理方式為何？（證人）：請被告拿出來讓我們查看。（審判長）問：如何要求？（證人）答：就是說先生那個包包可否讓我們看一下．．．我們說為何不敢讓我們看，被告就說好，就探身進去車內，就蹲下去，因為那部車是0門的房車，他把駕駛座的椅背往前挪動，到後座那邊要拿布包，並說包包裡面有很多東西，可否讓他先整理好，再讓我們看。（審判長）問：你是請求被告打開還是喝令他打開給你們看？（證人）答：請他打開。（審判長）問：經過你們副主管的勸說後，被告如何回應？（證人）答：被告是等到我們支援的警力到了之後才自願讓我們看。（審判長）問：何謂自願讓你們看？（證人）答：是他自己把袋口打開。（審判長）問：打開包包之後呢？（證人）答：看到一個彈匣還有子彈。．．．（審判長）問：一打開單純目視就直接看到那個彈匣嗎？（證人）答：是．．．。（審判長）問：回去之後筆錄是你詢問的？（證人）答：是。（審判長）問：在製作筆錄過程中被告是否有配合警方的調查？（證人）答：有，他有提供槍是誰的。．．．（審判長）問：這麼說，被告在警詢時是有問必答？（證人）答：是。（審判長）問：在警詢過程中，有無遵守一定的程序？（證人）答：有，一問一答，並有全程錄音。（審判長）問：錄音是在詢答完畢筆錄做好後才錄音，還是在詢答製作過程中就開始連續錄音？（證人）答：就像法院開庭這樣子。（審判長）問：在筆錄製作之前，有無依照法定程序對待被告？（證人）答：有，有跟他宣讀權利。（審判長）問：有無逼迫威脅利誘被告如果不講的話，會有不利的後果？（證人）答：沒有，因為被告至少有持有槍枝、子彈。（審判長）問：製作筆錄過程中，是否都遵照法定程序？對被告有無任何不禮貌的舉動？（證人）答：都有遵照法定程序，沒有不禮貌的舉動。」等語明確，亦核與被告在警詢自白及本院審理時均供述係自願配合警方盤查之情相符。堪認本件搜索之過程，係在徵得被告本人同意之情況下所為，揆諸上揭規定意旨，本件搜索程序尚難認於法有悖。⑵至於警方在經被告同意並打開黑色布質背包時，發現背包裡藏放黑色彈匣1個，遂以其持有槍枝主要組成零件，認為現行犯而予逮捕，亦核與刑事訴訟法第88條第1項、第2項就現行犯之要件及逮捕程序之規定均屬相合。又警方旋再依刑事訴訟法第130條規定，附帶搜索被告上開自小客車，復於該駕駛座墊下發為現上開槍枝，而予扣押，亦於法無違。而被告則因屬現行犯遭逮捕，乃在警局製作警詢筆錄後解送台灣桃園地方法院檢察署接受偵訊，嗣再移送本院審問，均未見有何違失之情形。堪認本件自盤查、搜索、扣押、逮捕、解送、警詢、偵訊乃至移送本院審問之程序，均未見有顯悖法令之情事。被告上開所辯，係屬避就之詞，不足採信。事證明確，被告犯行堪以認定。
四、查被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則為比較；修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第2條第1項係採「從舊從輕」原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之3規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2條第1項比較時，應就「罪、刑」有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依修正後刑法第二條第一項所應比較適用法律之範圍。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2條第2項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第2條第1項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例）。其次，法律有變更而須為新、舊法之比較以定其適用之目的，厥唯保障行為人之既有法律地位不致因法律之修正而惡化或受到更不利益之結果並兼謀行為人之利益，此為最高之價值，非必斤斤於法律體系適用之完整性，況或基於法規之性質，如程序性之法律、事涉執行之緩刑規定，依法理係均應適用新法，或因法律另有規定，如修正後刑法第2條第
2項規定「非拘束人身自由之保安處分係適用裁判時之法律」，修正後刑法施行法第3條之1第2項規定「於九十四年一月七日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第四十一條第一項得易科罰金之規定者，適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定」，即有此情形係一律適用行為時法之舊法，由是可見遇有法律修正而須選擇適用新法或舊法時，應依法規之性質或視法律之規定各自決之，不受其他法規如何適用之羈絆，在選法適用時，本即寓有可據個別之特性而割裂分別適用新法或舊法之容許性，縱令須為利、弊之比較以定如何適用之法規亦無不同，至數項經修正之法律須整體比較以同其新、舊法之適用俾維持法律體系之完整性，核係各該法律在適用上因具「依附及相互關聯」之特性使然，非屬新、舊法應比較利、弊藉資保障行為人之既有法律地位兼謀其利益之立法意旨所必然。準此以解，就「罪、刑」有關之規定諸如共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，應綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，固如前述，惟究其緣由，實係著眼於因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，並進而影響法定刑或處斷刑之範圍，換言之，各該「罪、刑」之規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，嗣始得於該範圍內為一定刑之宣告，易詞以言，個別宣告刑雖屬單一之結論，然實係經綜合考量整體適用各相關「罪、刑」規定之所得，因之，宣告刑所據以決定之各相關「罪、刑」規定，顯具適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新、舊法之適用，第查，「易刑」或「定執行刑」係規範宣告刑得或應如何執行之法律，核屬為刑之宣告後始生應否適用問題之規定，非屬宣告刑所據以決定因而須先行確定如何適用新、舊之法規，依其性質，在未為刑之宣告前亦無可能確定應否適用而預先選定須適用新或舊法，復無此必要，不寧唯是，該規定所涵攝之「小前提」係「宣告刑」，猶與「罪、刑」規定涵攝之「小前提」為「歷史社會事實」迥異，職是，「易刑」及「定執行刑」之規定，不論涵攝之「小前提」、決定應否適用之階段及適用後所得之法律效果，與「罪、刑」之規定皆不相侔，與之顯不具適用上之「依附及相互關聯」之特性，依前述，要毋須與「罪、刑」之規定同其新、舊法之適用，自得秉其本身之性質而各據應涵攝之「小前提」為新、舊、利、弊之比較後個別定其法律之適用，尤應敘明。茲首就與本案有關且於為刑之宣告前須先行及連帶確定應如何適用之法律修正情形列述如下：
㈠、與罪、刑有關且須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律變更部分：
⑴、修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上。
」，復依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，折算新台幣為30元；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，現行刑法中，有關於罰金刑之最低度刑之規定已有修正，自屬法律變更。
⑵、本件被告所犯而應從一重處斷之槍砲彈藥刀械管制條例第8
條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪（適用法條詳如理由欄五所述），該罪名所定併科罰金之最高度宣告刑並未修正，惟關於併科罰金之最低度宣告刑，修正前刑法適用結果為新台幣30元，修正後刑法則為新台幣1,
000元，已如上述。準此，經綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正後之規定顯非較修正前之規定對其有利，因之，依現行即修正後刑法第2條第1項前段規定，此部分自應整體適用修正前刑法之有關規定，合先敘明。
㈡、毋須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律修正部分：
⑴、刑法第11條原規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，
亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」，經修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即為使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以符合法律保留及罪刑法定原則，復就解釋上認為「有刑罰之規定」包含保安處分部分亦予以明文化，是以此一修正並未涉及實體國家刑罰權之有無暨其範圍之更迭，非屬與罪、刑有關且須與之整體依修正後刑法第2條第1項之規定為新、舊法比較以同其適用之「法律變更」，惟本條修正之目的既為符法律保留及罪刑法定原則暨規範明確性之要求，當以修正後之規定較能契合刑罰之本質兼更具規範之實質妥當性暨進步性，因之，基於「法與時轉則治」之理念，此部分自應適用修正後規定。
⑵、刑法第38條有關沒收之規定亦經修正，惟沒收為從刑，如前
述，從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，本件主刑部分即宣告刑所據以決定之罪、刑法律既適用修正前之舊法，沒收部分自應從之。
⑶、修正前刑法第55條規定「一行為而觸犯數罪名，從一重處斷
」，此即學理上所稱之「想像競合犯」，雖經修正為「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最最輕本刑以下之刑」，惟此最低度刑科刑之限制核屬法理之明文化，並非修正後刑法第2條第1項所稱之「法律變更」，固毋須依該條項規定為新、舊法之比較，然此係涉及處斷上「罪數」之事項，為與罪、刑有關之規定而具有適用上之「依附及相互關聯」之特性定，故與其他罪、刑之規定應整體適用修正前之法律。
五、核被告乙○○所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項未經許可持有具殺傷力之子彈罪。被告以一持有行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依修正前刑法第55條想像競合犯規定從一重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪處斷。茲審酌被告持有具殺傷力之改造手槍（含彈匣）與子彈，對社會治安危害非輕，惟念其犯後坦承犯行態度尚佳，持有扣案改造手槍與子彈之時間不長等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新台幣150,000元。又查修正前刑法第42條第1項、第2項、第3項原規定「罰金應於裁判確定後兩個月內完納，期滿而不完納者，強制執行，其無力完納者，易服勞役；易服勞役以一元以上三元以下，折算一日，但勞役期限不得逾六個月；罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算。」，此折算標準並應適用修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，亦即被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100元以上
300元以下之數額折算1日，經換算為新臺幣，則應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。至依95年7月1日施行之修正後刑法第42條第1項、第3項、第5項則規定「罰金應於裁判確定後二個月內完納，期滿而不完納者，強制執行，其無力完納者，易服勞役。但依其經濟或信用狀況，不能於二個月內完納者，得許期滿後一年內分期繳納。遲延一期不繳或未繳足者，其餘未完納之罰金，強制執行或易服勞役；易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年；罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。」，並將原罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定刪除，是以新法所定易服勞役之折算標準為新台幣1,000、2,000、3,000元折算1日。經比較結果，以刑法修正後之規定對被告有利，應依修正後刑法第2條第1項但書規定，適用修正後刑法第42條第3項關於易服勞役之規定，併諭知罰金易服勞役之折算標準。扣案之改造手槍1把、尚餘子彈2顆，係屬違禁物，爰依行為時即修正前刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至送鑑時經試射之另顆子彈，已失子彈之性質，非可認仍屬違禁物，所餘已非原貌之彈頭、彈殼，亦難認與被告之本件犯行有關，自毋庸諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，修正後刑法第11條前段、第2條第1項前段、但書、第42條第3項，修正前刑法第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官許曉微到庭執行職務。
中華民國95年10月17日
刑事第十一庭審判長法官蔡榮澤
法官何俏美法官蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官簡慧瑛中華民國95年10月23日附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。