裁判字號：最高法院96年台上字第6299號刑事判決
裁判日期：民國96年11月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六二九九號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十一月十七日第二審判決（九十三年度上訴字第一一五一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第三○二二、五四五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○未經許可持有手槍罪刑部分撤銷。
甲○○未經許可持有手槍，處有期徒刑伍年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役以新臺幣貳仟元折算壹日。義大利製貝瑞塔九二制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：
0000000000號）沒收。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國九十一年初，在台北縣○○鎮○○路○○○號二樓租處，收受友人「 花欽花 」所交付具殺傷力之義大利製貝瑞塔九二制式半自動手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）、可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝一支及子彈數發，未經許可而持有，將上開槍、彈放置在該租屋內。嗣因與 陳文忠 發生糾紛，於九十一年十月十五日凌晨三時二十分許，另行起意，夥同不詳姓名之男子約七、八人，持上開制式半自動手槍、具有殺傷力之改造槍枝各一支及子彈數發，至陳文忠之住處及其友人經營之商店，開槍洩憤，以加害生命、身體、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全（此部分業經原審判刑確定）。上訴人於槍擊後，將該制式半自動手槍，放置在台北縣淡水鎮關渡宮殘障女用廁所之蓄水池內，另一支具有殺傷力之改造槍枝，則丟棄於淡水河內而滅失。迄九十二年三月十九日下午五時三十五分許，始經警循線查獲，並在上址廁所內，扣得該制式半自動手槍一支（含彈匣一個）等情。係以上開持有槍、彈之事實，業據上訴人坦承不諱，並有制式半自動手槍一支（含彈匣一個）、在槍擊現場搜得之彈殼四個、彈頭三顆扣案，及槍枝照片六張附卷可稽。上開扣案之證物，經送鑑定結果：「送鑑槍枝一支（槍枝管制編號：0000000000號），係義大利BERETTA廠製92FS型口徑9MM制式半自動手槍，機械性能良好，認具殺傷力」、「送鑑彈殼四個（編號1-4），均係已擊發口徑9MM（9〤19MM）制式彈殼；送鑑彈頭三顆（編號5-7），均係已擊發口徑0.45吋銅包衣彈頭」、「編號1-3三個彈殼，經以顯微鏡比對結果，其特徵紋痕相吻合，係由前揭（貝瑞塔九二制式半自動）手槍所擊發」、「（編號4彈殼），其彈底特徵紋痕與上述三個不相吻合，認係由另一槍枝所擊發」等情，有內政部警政署刑事警察局九十二年五月二十八日刑鑑字第0920049342號，及九十一年十一月二十八日刑鑑字第0910305041號槍彈鑑定書在卷可憑，足見扣案制式半自動手槍及已擊發之子彈，均具有殺傷力。又前揭四個彈殼，其中編號1-3彈殼之紋痕特徵，與扣案制式半自動手槍相符，係該手槍所擊發；編號4彈殼之紋痕特徵，與編號1-3不相吻合，足證係另一支槍枝所擊發，而該未扣案之槍枝既能擊發具有殺傷力之子彈，則該槍枝具有殺傷力，亦堪認定。另上訴人始終陳述，伊係持有一把手槍及一把改造槍枝，嗣該改造槍枝於槍擊後，已丟入淡水河，雖無從證明該未扣案槍枝係制式手槍，但已足堪認定係可發射子彈具有殺傷力之槍枝。因認上訴人確有未經許可，持有手槍、持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及持有子彈之行為，為其所憑之證據及認定之理由，於理由內詳加說明。原審以上訴人所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、（行為時）同條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，上訴人以一行為同時持有制式手槍、具殺傷力槍枝及子彈，為想像競合犯，依刑法第五十五條規定，從一重之未經許可持有手槍罪處斷。其中持有具殺傷力槍枝部分，檢察官誤依槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪嫌提起公訴，容有未洽，其起訴法條應予變更。又上訴人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於九十四年一月二十六日修正公布，將第十一條第四項刪除，移列於第八條第四項，並提高其法定刑度，經比較新舊法結果，以行為時之法律有利於行為人，應適用行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項處斷。公訴意旨雖另以，當時上訴人係持有三支槍枝，但經審理結果，僅能證明上訴人持有前揭制式半自動手槍及可發射子彈具有殺傷力之槍枝各一支，檢察官復未能舉證證明上訴人另持有一支槍枝，因公訴人認此部分與上開論罪部分，有想像競合犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。因而撤銷第一審關於上訴人未經許可持有手槍部分之判決，適用槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，（修正前）刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條及（修正前）罰金罰鍰提高標準條例第二條，改判論處上訴人未經許可持有手槍罪刑。並審酌上訴人持有槍、彈，對他人構成嚴重威脅，及其素行、犯罪之目的、所生危害、犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑五年十月，併科罰金新臺幣十萬元，罰金如易服勞役以新臺幣九百元即銀元三百元折算一日，扣案之義大利製貝瑞塔九二制式半自動手槍一支（含彈匣一個），依違禁物宣告沒收。已擊發之彈殼、彈頭，已非違禁物，另一支未扣案之槍枝，已丟入淡水河而滅失，均不再諭知沒收，原無不合。上訴意旨略以：其未經許可持有槍、彈之行為，與嗣後持該槍、彈，在陳文忠之住處及其友人經營之商店，開槍洩憤，恐嚇危害安全之行為，有方法結果之牽連關係，應從一重處斷，原審認為應分論併罰，有適用法則不當之違法云云。惟查：意圖供犯罪之用而持有槍、彈，嗣即持該槍、彈犯甲罪，如其意圖所犯之罪包含甲罪在內，應認定其持有槍、彈與甲罪間有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第五十五條從一重處斷；若單純持有槍、彈或意圖所犯之罪為甲罪以外之其他犯罪，以後另行起意持該槍、彈犯甲罪者，則其所犯持有槍、彈罪與甲罪，即應依刑法第五十條併合處罰（參考刑法修正前，本院七十四年五月十四日七十四年度第五次刑事庭會議決議）。原判決事實已認定，上訴人係先未經許可持有槍、彈，嗣另行起意犯恐嚇危害安全罪。理由且說明，上訴人無故持有槍、彈，於持有之初，犯罪即告成立，其後之持有行為，乃行為之繼續。嗣係因他故，始另行起意持槍、彈犯恐嚇危害安全罪，並非自始即意圖犯該恐嚇危害安全罪而持有槍、彈，其犯意各別，應依數罪併罰規定，分論併罰。上訴意旨仍執陳詞，就原審取捨證據、判斷事實職權之適法行使，及原判決理由已經詳為說明之事項，任意指為違背法令，亦無可取。惟上訴人行為後，刑法部分條文於九十四年一月七日修正、同年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，其中第四十二條關於罰金易服勞役之折算標準，已經修正。修正前該條第二項原規定「易服勞役以（銀元）一元以上三元以下（依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，提高為一百倍），折算一日。但勞役期限不得逾六個月。」修正後移列於同條第三項，修正為「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年。」經新舊法比較結果，原判決所量處之併科罰金新臺幣十萬元，自以修正後之折算標準，有利於上訴人。原審未及依修正後刑法第二條第一項規定為新舊法之比較適用，自屬無可維持，就此而言，仍以上訴為有理由。然前揭情形尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，爰由本院將原判決關於上訴人未經許可持有手槍罪刑部分撤銷，自為判決，適用有利於上訴人之裁判時法為諭知罰金易服勞役之折算標準，仍量處有期徒刑五年十月，併科罰金新臺幣十萬元，罰金如易服勞役以新臺幣二千元折算一日，義大利製貝瑞塔九二制式半自動手槍一支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號），依違禁物沒收，以資適法。至於恐嚇危害安全罪部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定，係不得上訴於第三審法院之案件，業經原審依同法第三百八十四條規定，裁定駁回第三審之上訴，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三款、第三百條，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
中華民國九十六年十一月二十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月二十六日
Ａ附錄：本件論罪法條槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。