臺灣高等法院101年度侵上訴字第294號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年侵上訴字第294號刑事判決

裁判日期：民國101年11月21日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決101年度侵上訴字第294號上訴人即被告 吳墘鴻 選任辯護人 陳化義 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院100年度侵訴字第174號，中華民國101年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第22605號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳墘鴻犯乘機性交罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。
事實
一、吳墘鴻與成年Ａ女（警卷代號0000000000號、姓名年籍詳卷，下簡稱Ａ女）素不相識。緣於民國100年7月1日晚上7時許，Ａ女應其任職之同事 郭芷蕎 邀約赴位在臺北市○○區○○○路某處之錢櫃ＫＴＶ店512號包廂內，陪客人 陳坤旺 、 張文龍 飲酒、唱歌。後因張文龍與Ａ女已飲罄張文龍攜至現場之1瓶威士忌酒，張文龍乃致電吳墘鴻攜酒前來同樂。吳墘鴻於同日晚上9時30分許抵該包廂時，因Ａ女及張文龍均已飲用相當數量之烈酒，皆已酒醉並倒臥在包廂沙發上睡覺。同日晚上10時45分許，陳坤旺先行離去。至同日晚上11時許，吳墘鴻、Ａ女、郭芷蕎、張文龍一同離開該ＫＴＶ店時，因Ａ女、張文龍均尚泥醉，乃由吳墘鴻攙扶Ａ女、郭芷蕎攙扶張文龍步出該ＫＴＶ店。嗣郭芷蕎欲帶同泥醉之張文龍前往該ＫＴＶ店附近旅館休憩時，央請吳墘鴻攙扶Ａ女在現場稍候其將速返。詎吳墘鴻見Ａ女仍泥醉昏沈意識不清，且身體癱軟無力，竟起淫念，趁郭芷蕎偕同張文龍暫時離去之際，即帶同Ａ女搭乘計程車，於同日晚上11時57分許，將Ａ女帶至址設新北○○○區○○○路○號10樓「蝴蝶谷旅社」之221號房內，在Ａ女酒醉已處於相類於精神障礙而不知抗拒之情形，基於乘機性交之犯意，褪去Ａ女全身衣物，以其陰莖插入Ａ女陰道內而性交得逞。嗣於翌日（2日）凌晨2時49分許，吳墘鴻獨自離去。Ａ女於酒意稍退醒來後，驚覺其全身赤裸，恐遭人性侵，始於同日凌晨3時6分許，未退房即倉促離開該旅社，返家後旋告知其胞妹並報警究辦，經警調閱「蝴蝶谷旅社」監視器畫面，始循線查悉上情。
二、案經Ａ女訴由新北市政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告吳墘鴻及其辯護人於本院準備程序期日及審理期日就該等證據能力均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告吳墘鴻固坦承伊於100年7月1日晚上9時30分許受張文龍之邀，攜酒至上址ＫＴＶ店512號包廂與Ａ女、郭芷蕎、張文龍、陳坤旺同樂，並於此時初識Ａ女。迨伊與Ａ女、郭芷蕎、張文龍共同離去該ＫＴＶ店時，伊於同日晚上11時57分許帶同Ａ女至上址「蝴蝶谷旅社」之221號房內，並與Ａ女發生性交行為之事實不諱，惟矢口否認有何乘機性交犯行，辯稱：伊係因Ａ女央求始帶同Ａ女返家，且係因Ａ女告稱住在新北市○○區○○○路上，伊等搭乘之計程車才會停在該處，又因Ａ女要清洗嘔吐物，伊等才會同至「蝴蝶谷旅社」之221號房內，之後伊本已離去，但接獲郭芷蕎電話要伊照顧Ａ女，伊乃返回該房間，見Ａ女可自行如廁、喝水，並無泥醉意識不清情形，兩人稍事休息、聊天後，自然而然發生性行為，Ａ女無拒絕或反抗，甚至兩人發生性行為時Ａ女曾體位在上，故伊與Ａ女是兩情相悅之合意性交云云。
二、經查：
(一)Ａ女於100年7月1日晚上7時許，應其任職之舒療館同事郭芷蕎邀約，赴上址錢櫃ＫＴＶ店512號包廂內陪客人陳坤旺、張文龍飲酒、唱歌。後因張文龍與Ａ女已飲罄張文龍攜至現場之1瓶威士忌酒，張文龍乃致電被告攜酒前來同樂。被告於同日晚上9時30分許，攜酒抵達該ＫＴＶ店512號包廂，並於此時初識Ａ女。迨於同日晚上10時45分許，陳坤旺先行離去，於同日晚上11時許，被告、Ａ女、郭芷蕎、張文龍一同離開該ＫＴＶ店，因張文龍泥醉，郭芷蕎先帶同張文龍前往該ＫＴＶ店附近旅館休憩，被告則帶同Ａ女搭乘計程車離去，於同日晚上11時57分許，被告與Ａ女至上址「蝴蝶谷旅社」之221號房內，並與Ａ女發生性交行為後，於翌日（2日）凌晨2時49分許，被告先行獨自離開上開旅社，Ａ女則係於翌日（2日）凌晨3時6分許，始步出該旅社房間等情，為被告所坦承，核與證人即告訴人Ａ女（見偵查卷第5至7、41至44頁、原審卷第145至153頁）、證人郭芷蕎（見偵查卷第8、9、28、29頁、原審卷第134至138頁）、陳坤旺（見偵查卷第10、11、27頁、原審卷第121至125頁）、張文龍（見偵查卷第12、13、52、53頁、原審卷第126至130頁）於警詢、偵查及原審時就此部分情節證述相符，並有「蝴蝶谷旅社」旅客登記表1紙、該旅社內監視器畫面翻拍照片5張在卷可稽（見偵查卷第16、18頁），而Ａ女於事發後之100年7月2日上午6時30分許，即至醫院驗傷採證，自其外陰部、陰道深部確實採得與被告ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相符之精子細胞層乙情，亦有疑似性侵害案件證物採集單（見偵查卷第72頁證物袋內）、內政部警政署刑事警察局100年9月29日刑醫字第1000094484號鑑定書（見偵查卷第57頁）各1件在卷可憑。此部分事實，堪以認定。是本案之爭點在於被告與Ａ女究係合意性交，抑或被告係趁Ａ女泥醉不知抗拒之情況下與之性交。
(二)證人Ａ女於警詢、偵查及原審時證稱：伊當時喝醉了，之後就意識不清，故不知被告何時到該ＫＴＶ店包廂，亦不知伊等如何離開該ＫＴＶ店等語（見偵查卷第5頁背面、第6頁正面、原審卷第150頁正、背面）。證人張文龍於警詢、偵查及原審時亦證稱：伊於當日有致電被告攜酒前來，但伊不知道被告何時抵達，因為伊醉了，在包廂睡覺，伊是到要離開ＫＴＶ店時，伊才被叫起，有看到被告，始知被告有到場。伊因為也醉了，不知Ａ女有無酒醉，但可確定Ａ女有吐，且離開ＫＴＶ店時，Ａ女無法自己行走，是被告扶著Ａ女，伊是由郭芷蕎攙扶等語（見偵查卷第12頁背面、53頁、原審卷第127、129頁）。又證人陳坤旺於警詢、偵查及原審時證稱：伊於當日晚上10時45分許離開該包廂時，Ａ女已有在廁所裡面吐、走路不穩情形，且Ａ女在伊離開時還在包廂內睡覺，伊離開時見Ａ女及張文龍都已經不清醒等語（見偵查卷第10頁背面、27頁、原審卷第122、124頁）。另證人郭芷蕎亦於警詢、偵查及原審時證稱：當日離開包廂時，Ａ女已經很醉了，且意識不清，身體很軟，無法自己行走，是被告攙扶Ａ女離開包廂，張文龍也醉了等語（見偵查卷第8頁背面、第28、29頁、原審卷第137頁）。互核上開證人所述相符，足見Ａ女與張文龍於被告攜酒抵達上開包廂時，已飲酒至醉，有嘔吐、步行不穩情形，並臥睡在包廂沙發上，迨至被告、Ａ女、郭芷蕎、張文龍等4人要離開該包廂時，Ａ女、張文龍尚仍酒醉中，無法自己行走，分別由被告、郭芷蕎攙扶步出該ＫＴＶ店等事實，應堪認定。而從Ａ女飲酒後已有嘔吐、步行不穩、昏沈、不知發生何事、身體癱軟、步行時需人攙扶等情觀之，確與飲酒後體內酒精漸次發作，意識逐漸不清，身體手腳無力，終至昏沈睡著而不知發生何事之酒醉症狀相符，足徵Ａ女從離開該ＫＴＶ店包廂時即已酒醉意識不清。
(三)再觀諸卷附「蝴蝶谷旅社」被告與Ａ女在進入該旅社及在櫃臺登記住房之監視器畫面翻拍照片3張所示（見偵查卷第18頁），依時間順序，於當日晚上11時57分53秒之照片中顯示被告與Ａ女進入該旅社，被告在櫃臺辦理住房登記而面對櫃臺人員時，Ａ女夾立於被告與櫃臺之間，擋住被告與櫃臺人員，雙手攀掛在被告肩上，且上半身及頭部均趴在被告前方身上（亦即Ａ女背對著櫃臺人員），當日晚上11時59分10秒之照片顯示被告辦完手續轉身離開櫃臺時，Ａ女仍攀掛在被告肩上，被告則右手環繞過Ａ女腰部扶住Ａ女，當日晚上11時59分23秒之照片顯示於旅社房間走道時，Ａ女仍雙手攀掛在被告肩上，且頭低垂趴在被告胸前等情。是由上開監視錄影翻拍照片可知，Ａ女於進入旅社時，仍泥醉意識不清，全身癱軟無力，始會於被告與櫃臺人員處理住房事務時，仍雙手攀掛在被告肩上，且上半身及頭部均趴在被告前方身上，而夾立在被告與櫃臺之間，擋住於被告與櫃臺人員，之後於步入房間之過程中，仍全程雙手攀掛在被告肩上，且頭部低垂趴在被告胸前。足認Ａ女迄抵「蝴蝶谷旅社」住房時，猶處於酒醉意識不清之狀況下甚明。
(四)又證人郭芷蕎於警詢、偵查及原審時證稱：離開ＫＴＶ店時張文龍及Ａ女都喝醉，伊先送張文龍去ＫＴＶ店旁邊的旅館休息，伊與張文龍是走路過去，因為旅館就在該ＫＴＶ店旁邊的巷子，被告及Ａ女則留在ＫＴＶ店門口，伊向被告說先幫伊看一下Ａ女、等一下，伊送張文龍去旅館，馬上就回來，約10分鐘後，伊從旅館回到ＫＴＶ店後，就看不到被告與Ａ女。後來伊向張文龍取得被告電話，致電被告詢問Ａ女所在，被告說坐車送Ａ女到三重的天台，被告說Ａ女知道怎麼回去，所以被告就先下車了，但伊覺得Ａ女已經喝的很醉，怎麼可能可以自己回家，伊還跑去三重天台找人，但是沒有找到人。伊當時並無請被告帶Ａ女回家或離開，且伊致電被告時，沒有要被告好好照顧Ａ女，被告也根本沒講其與Ａ女在旅館等語（見偵查卷第8頁背面、9、29頁、原審卷第135、137頁背面、138頁），足見郭芷蕎欲帶同酒醉之張文龍前往該ＫＴＶ店附近旅館休憩時，曾請被告攙扶泥醉之Ａ女在現場稍候其將速返。惟被告卻趁郭芷蕎偕同張文龍暫時離去之際，將Ａ女帶至「蝴蝶谷旅社」之221號房內，且趁Ａ女酒醉意識不清而不知抗拒之狀況下，褪去Ａ女全身衣物，以其陰莖插入Ａ女陰道內而性交得逞。嗣因Ａ女酒意稍退醒來後，驚覺其全身赤裸，恐遭性侵，未退房即倉促離開該旅社，返家後旋告知其胞妹並報警究辦，經警調閱「蝴蝶谷旅社」監視器畫面，始知性侵之人係被告等情，亦據證人Ａ女亦於偵查時證稱：當時伊喝醉了，不知道如何離開ＫＴＶ店包廂，伊醒來時發現自己躺在旅館床上沒穿衣服，旁邊沒人，回家後，伊胞妹說要報警，是報警後警方調閱監視器畫面，始知是被告性侵伊等語（見偵查卷第41、42頁），及於原審時證稱：伊因為喝醉，不記得當天如何前往「蝴蝶谷旅社」，伊係於該旅社房間醒來時，發現身上未著衣物，仍頭昏，覺得應該被人性侵，但對醒來之前發生何事完無印象，不知身在何處。伊穿好衣服後，走出房間，只想趕快回家，所以也沒有退房、沒還鑰匙，就出了旅館，搭計程車回家。報警後，警方係憑鑰匙至「蝴蝶谷旅社」調監視器畫面查證，伊是事後經郭芷蕎告知當日離開ＫＴＶ店之經過，始知是遭被告性侵等語明確（見原審卷第150至153頁）。則從Ａ女離開「蝴蝶谷旅社」時，竟未退房，且將該旅社鑰匙攜回家中乙情觀之，Ａ女醒來時必有令其即為驚恐之事，否則Ａ女豈會不假思索倉促離開，足徵Ａ女證述其酒醉後不知發生何事，迨醒來後，發現全身赤裸，不知身在何處，覺得被人性侵等情非屬虛言情。又Ａ女離開該ＫＴＶ店包廂時迄抵「蝴蝶谷旅社」住房時，一直處於酒醉意識不清之狀況下，已如前述，再參以證人郭芷蕎前揭當伊致電被告詢問Ａ女所在，被告告稱坐車送Ａ女到三重的天台，Ａ女知道怎麼回去，但伊覺得Ａ女已經喝的很醉，怎麼可能可以自己回家等語之證詞，可知Ａ女泥醉程度，顯然甚為嚴重，Ａ女於至該旅館數小時後始漸次回復意識，無違常情。據此，足見Ａ女上開所述，信而可徵，可以採信。是被告係趁Ａ女猶處於酒醉意識不清而不知抗拒之狀況下，以其性器插入Ａ女性器而性交得逞亦堪認定。
三、被告雖辯稱當天係因Ａ女請其帶Ａ女返家，又因Ａ女告稱其住新北市○○區○○○路上，伊等搭乘之計程車才會停在該處，又因Ａ女表示要清洗嘔吐物，伊等又同至「蝴蝶谷旅社」住房清洗，之後伊本已離去，但接獲郭芷蕎電話要伊照顧Ａ女，伊乃返回該房間，見Ａ女可自行如廁、喝水，並無泥醉意識不清情形，兩人稍事休息、聊天後，自然而然發生性行為，Ａ女無拒絕或反抗，甚至兩人發生性行為時Ａ女曾體位在上，故伊與Ａ女是兩情相悅之合意性交云云。惟查：Ａ女於離開該ＫＴＶ店包廂前至遭被告趁機性交時，均處於酒醉意識不清之狀態，Ａ女是否能於離開該ＫＴＶ店時向被告明確表示其住處地址請被告送其返家，已非無疑。又若Ａ女於搭乘計程車時，仍有意識能力可明確表示其住所地址，何以於下車後不即返回住處，反由被告大費周章將其送至其住處附近之旅館，卻僅為洗滌嘔吐物。再者如被告心無歹念，其將Ａ女送至旅館亦見Ａ女無恙後，即可自行離開，何以接獲郭芷蕎電話時，不告知Ａ女在旅社內之實情，卻謊稱其已先行下車，Ａ女可自行返家云云。況Ａ女與被告於案發時間係第一次見面，已據被告供認在卷（見原審第160頁背面），而Ａ女因酒醉根本不知被告曾到該ＫＴＶ店包廂，亦如前述，Ａ女在毫不知被告曾到場且兩人初次見面下，豈可能與被告產生情愫而同意性交，又若Ａ女係在意識清醒下，與被告因兩情相悅而發生性行為，則何以被告會於性行為後，未留下隻字片語即自行離開旅社，獨留Ａ女於旅社房間內，不聞不問。凡此均與常情事理不相符合。至被告何以知悉要搭車送Ａ女至新北市三重區天台附近一節，此或係因Ａ女於泥醉中無意間曾表示上情，亦非無可能，無從據以推翻前開事證而認Ａ女當時之意識為清醒。又被告供稱Ａ女在旅社房間內有如廁喝水，甚至兩人發生性行為時Ａ女曾體位在上等節，並無從考證，自無從信為真正。是被告上開所辯或與常情事理不相符合，或無相關事證相佐，自無從採信。
四、辯護人雖為被告辯護稱：⑴依「蝴蝶谷旅社」監視器畫面翻拍照片，顯示在「蝴蝶谷旅社」櫃臺前，Ａ女皆知雙手緊勾著被告，以防摔倒，顯然Ａ女意識清楚且兩人狀甚親密。⑵又本案係因Ａ女在風化場所工作，與被告發生性行為後，因出場費問題產生糾紛，Ａ女始提告被告對其乘機性交。⑶再者，Ａ女於警詢時明確指稱係被告對其性侵，於審理時卻稱係因郭芷蕎告知始得知遭被告性侵，Ａ女警詢時曾稱被告至其任職舒療館消費3、4次，與證人郭芷蕎證述亦不相符，足見Ａ女證詞可信度不高。且證人張文龍、郭芷蕎對於郭芷蕎如何向張文龍取得被告電話號碼一節所述不同；證人郭芷蕎證稱Ａ女飲酒後身體很軟，與「蝴蝶谷旅社」監視器畫面翻拍照片上Ａ女明明可以站立之情，顯不相符；證人陳坤旺證稱知悉要付出場費之時間與證人郭芷蕎所證不同等節觀之，顯然證人張文龍、郭芷蕎、陳坤旺證述均有瑕疵，不可採信云云。然查：
(一)被告於上開旅社櫃臺前辦理住房登記時，Ａ女係夾立於被告與櫃臺之間，雙手攀掛在被告肩上，且上半身及頭部均趴在被告前方身上，阻擋於被告與櫃臺人員之間，之後於步入房間之過程中，仍全程雙手攀掛在被告肩上，且頭部低垂趴在被告胸前等情，有被告與Ａ女在進入該旅社及在櫃臺登記住房之監視器畫面翻拍照片在卷可稽，有如前述，是Ａ女於進入旅社時，除手攀掛在被告肩上外，其頭部並全程低垂趴在被告胸前，顯然處於昏睡意識不清之狀況，此由其頭部低垂趴在被告前胸而無法抬起之情形，即可得知，此與一般男女間之親密動作情形顯然不同，辯護人稱Ａ女意識清楚，且與被告狀甚親密云云，顯有誤會。
(二)被告先於警詢時否認有與Ａ女發生性行為云云（見偵查卷第
3、4頁），於偵查及原審時改稱：伊是徵得Ａ女同意而性交，是兩情相悅發生性行為，但伊知道她們出來要付鐘點費云云（見偵查卷第31頁、原審卷第160頁背面），其於本院審理時亦供稱：Ａ女並沒有說要去旅社性交易，是伊知道她們的交易模式是這樣云云（見本院101年8月30日準備程序筆錄第3頁），顯見被告對於是否與Ａ女為性交易一節，前後所辯不符，且證人Ａ女於原審時否認當日曾與被告談及性交易之事等語（見原審卷第151頁背面），況Ａ女當天是陪陳坤旺出場，郭芷蕎是陪張文龍出場，Ａ女及郭芷蕎之出場費應各由陳坤旺及張文龍負擔，被告根本無需付費，事實上亦無人向被告追討Ａ女出場費等情，業據證人陳坤旺、張文龍、郭芷蕎及Ａ女於原審時均證述明確（見原審卷第123頁背面、124頁背面、128、136、148頁背面），互核一致，是被告本不需支付Ａ女之出場費，且亦無人向被告追討Ａ女出場費。且證人陳坤旺於原審時亦證稱：張文龍認識的那個女生（指 郭芷喬 ）有傳簡訊要向伊要出場的費用8千元。伊覺得3、4個小時應該不需要到8千元那麼高，所以就去問Ａ女上班那邊的幹部，幹部說不知道，要問Ａ女才知道，後來幹部說Ａ女說不用收。伊是後來聽朋友說才知道有性侵害之事等語（見原審卷第122頁背面、123頁），顯見Ａ女於事發後，亦未曾向陳坤旺要求收取費用，自無因出場費用問題產生糾紛之可言。再參酌Ａ女在與被告於100年7月1日23時57分許入住「蝴蝶谷旅社」而遭被告趁機性交後，於翌日凌晨3時6分許離開「蝴蝶谷旅社」，有上開監視器畫面翻拍照片在卷可考，Ａ女並隨即於同日清晨5時59分即抵達醫院，受理之醫生亦於清晨6時30分開始為Ａ女驗傷採證，此有新北市立聯合醫院100年7月2日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及證物採集單各1件可資佐證（見偵查卷第72頁證物袋內），而據證人陳坤旺、張文龍於原審時之證述可知，郭芷蕎是在100年7月2日中午過後才向其等提及要支付出場費之事（見原審卷第124頁正面、128頁背面），亦即在Ａ女向警方報案並至醫院採證時，尚無人提及要支付出場費之事，亦無從推論Ａ女係因未能取得出場費而提告。是辯護人為被告辯稱被告係與Ａ女為性交易，因出場費問題產生糾紛，Ａ女始提告被告對其乘機性交云云，尚嫌無據。
(三)證人Ａ女於100年7月2日上午10時23分許之警詢時係證稱：伊ＫＴＶ時已經喝醉，伊不知道是如何離開ＫＴＶ到旅社的，醒來時人已在旅社房間內，全身沒有穿衣服，才知道自己遭性侵害。伊在100年7月2日上午6時，由妹妹、警察陪同到醫院醫院採證等語（見偵查卷第6頁），其於原審時證稱：伊在旅社醒來後，發現身上沒有穿衣服，覺得應該是有被性侵害，離開旅社時，其實並不知是何人性侵伊，伊是先去報案、做檢查，之後伊同事郭芷蕎告訴伊在ＫＴＶ時，陳坤旺先離開，剩下伊、郭芷喬、張文龍及另一名男子在ＫＴＶ內，她說因為張文龍與伊都喝醉了，她送張文龍去旅社睡覺，請該名男子扶伊等一下，等她出來時，發現該名子與伊已經不見，她有打電話找伊，但找不到，因為郭芷蕎這樣說，伊才知道性侵伊的人是被告等語（見原審卷第151、152頁），是證人Ａ女就其發覺自己遭性侵害之過程，前後所述並無不符，其因案發時處於酒醉意識不清之狀況，故於製作警詢筆錄之前原不知對其性侵害之人為何人，係因郭芷喬告知而推知係張文龍之友人，難認有何違背常情之處。況被害人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，被害人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。再者人之記憶力本由大腦特定區域主宰，對於經歷之事件，經過信息加工後儲存於記憶中，部分為短期記憶，部分為長期記憶，有關事件之細節、瑣碎或先後部分，常因對於當事人有不同程度之意義（此亦涉及事件發生當時當事人之生理、心理狀態，例如事件發生當時是驚恐或是冷靜，也會影響記憶之作用），而隨時間經過或遺忘或扭曲或錯置，此在隔時重複陳述及交互詰問過程中尤其屢見不鮮，而長期記憶部分，則對於當事人較具意義，故能清晰呈現，此部分如非蓄意捏造，且情節符合邏輯，即可認其信息加工過程未經扭曲，如又與情境相合，則能認與事實真相相符。故關於證人之證述，如僅僅挑剔細節、瑣碎或先後之扭曲或錯置，據以指摘證人之證述存有瑕疵，遽認不能採信，衡非事理之平，並有害真實之發現。查本件證人Ａ女、郭芷蕎、陳坤旺、張文龍之證述，於細節部分或略有出入之處，難此或係因個人記憶能力強弱，或因詢問人設問方式不同所致，但關於本案事發始末、主要情節等，其等於警詢、偵查及原審時之證述均為一致，且所述事件發生之邏輯無誤，又與當時情境相合，其等證述縱有些微出入，惟其等就本案相關之主要基本事實之證述，既無二致，自不得遽以其證言前後有些微不符之處，而不予採信。辯護人上開辯解，均無可採。
五、被告上訴意旨另以：⑴依據上開旅社監視錄影畫面翻拍照片，Ａ女雙手攀掛在被告肩上，被告則右手環繞過Ａ女腰部扶住Ａ女，倘若Ａ女已泥醉意識不清，全身癱軟，則被告一手如何扶得住Ａ女，Ａ女雙手也應係自然下垂，而不可能勾住被告脖子。⑵被告若意在性侵，當係一進房後立即為之，然被告與Ａ女在房間內時間長達3小時之久，顯係在Ａ女酒退後，雙方合意進行性交云云。然查：被告帶同Ａ女進入上開旅社櫃臺辦理住房及房間走道期間，Ａ女之雙手均攀掛在被告肩上，頭低垂趴在被告胸前等情，已如前述，衡情一般意識清醒之人，當不可能於旅社櫃臺前及房間走道之公開場所，有此雙手攀掛、頭部低垂之異常舉止。而泥醉意識不清之人，已喪失身體之自我控制能力，其肢體可任由他人擺佈，則被告為能以最為省力且可行之方法，將酒醉不省人事之Ａ女帶入旅社房間內，而將Ａ女之雙手搭放在其肩膀上，並利用自己身體姿勢之控制移動，使Ａ女之雙手不置於垂落，便利其帶同Ａ女移行，並非絕無可能。又被告與Ａ女在旅社房間內時間之長短，與其是否趁Ａ女酒醉意識不清狀況下，對之為性交，亦無必然之關連性。上訴意旨此部分所指，均非足採。
六、綜上所述，被告及其辯護人所辯各詞，均無值採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。至辯護人就本案被告與Ａ女究係合意性交，抑或被告趁機性交，或係雙方性交易之性交等節聲請對被告及Ａ女進行測謊鑑定，惟因測謊係測試客觀犯罪行為之有無，對於主觀意識及抽象概念之測試，其生理反應無法形成內外衝突之特徵，不易造成明確之情緒波動反應，難獲可靠測謊結果。本案測試標的，均屬主觀意識認知，非測謊範疇，有法務部調查局101年2月1日調科參字第10103124210號函在卷可憑（見原審卷第78頁），是辯護人上開聲請，已無調查必要，附此敘明。
叁、論罪科刑及駁回上訴之理由：
一、按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言。至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院96年度台上字第4376號判決參照）。則被告見Ａ女因飲酒泥醉，已處於類似精神障礙而不知抗拒之情形，竟起意利用該狀態對Ａ女性交得逞，是核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。又被告因與被害人Ａ女一同飲酒作樂，於Ａ女酒醉不醒之際，一時未能克制情慾而為本件犯行，所為固為法所難容，惟尚非屬惡性重大，且其犯後於本院審理期間已與Ａ女達成和解，賠償Ａ女新台幣50萬元，並已給付完畢，有臺灣板橋地方法院101年度訴字第1656號調解筆錄在卷可參，被告所犯為最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，依一般社會客觀評價被告之犯罪情狀，如科以法定最輕本刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
二、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟被告業與被害人Ａ女達成和解，並已支付和解金額完畢，而彌補Ａ女所受之損害，有上開民事調解筆錄可佐，原審不及審酌，容有未洽。被告上訴否認犯行，雖無理由，惟原判決有上開可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，造成Ａ女身心受創之程度，犯後已與Ａ女達成和解，並給付賠償金額完畢，顯見其尚知悔悟之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告前未曾因故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可參，經此偵審程序併科刑之判決後，當知所警惕，信無再犯之虞，是本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑5年，以勵自新，並依刑法第93條第1項第1款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
三、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第225條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國101年11月21日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官劉秉鑫法官白光華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖鴻勳中華民國101年11月21日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第225條第1項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。