最高法院107年度台上字第278號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台上字第278號刑事判決

裁判日期：民國108年01月24日

裁判案由：違反證券交易法等罪

最高法院刑事判決107年度台上字第278號上訴人 劉永祥 選任辯護人 鍾凱勳 律師
高奕驤 律師上訴人 廖昌禧 上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年1月24日第二審判決（105年度金上重訴字第25號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第5632、11496、12091、14109、14110、19273、19274號、104年度偵緝字第1257號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於劉永祥所犯⑴、如原判決事實欄壹之一、㈡、1所載僅收取新臺幣（下同）6億元，即將總價30億元之 和旺 聯合實業股份有限公司（下稱和旺公司）所有土地所有權過戶予 郭長庚 等人，經原判決論以證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪。⑵、如原判決事實欄壹之一、㈡、2所載開立和旺公司名義如原判決附表三編號8所示之支票，作為請 陳聰明 將應給付和旺公司之土地價金1億元匯至 陳茂嘉 銀行帳戶之擔保，並侵占上開土地價款，經原判決論以證券交易法第171條第1項第3款、第2項重大特別侵占罪。⑶、如原判決事實欄壹之二所載盜開和旺公司名義如原判決附表三編號1至17所示金額共計8億5千6百萬元之支票，作為其私人債務之擔保，經原判決論以證券交易法第
171條第1項第3款、第2項重大特別背信罪。⑷、如原判決事實欄貳所載操縱和旺公司股價，經原判決論以證券交易法第171條第1項第1款操縱股價罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分（其範圍詳如本判決主文第1項所載）：本件原判決認定上訴人劉永祥原擔任和旺公司（原名和旺建設股份有限公司，嗣更名為和旺聯合實業股份有限公司，該公司股票在財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心〈下稱櫃買中心〉掛牌買賣）之董事長兼總經理，負責全權綜理該公司業務，竟於擔任上開職務期間為下列犯行：㈠、劉永祥有如其事實欄壹之一、㈡、
1所載，即因自民國102年度起，上櫃及興櫃公司認列收入之標準，須符合國際會計準則第18號公報規定所列「A.企業已將所有權之重大風險及報酬移轉予買方」之審查項目，且劉永祥因同時間正炒作和旺公司股票，為使和旺公司出售予郭長庚、 鍾宗益 及 何文成 如原判決附表一編號2至4所示土地之買賣價金，能認列為和旺公司103年度之營收，竟違背職務，僅收取6億元，即將總價30億元之和旺公司所有土地所有權過戶予郭長庚、鍾宗益及何文成，致和旺公司受有重大損害之犯行，因而維持第一審就上述部分論劉永祥以證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪，處有期徒刑3年6月部分之判決，而駁回劉永祥就上開部分在第二審之上訴。㈡、劉永祥有如其事實欄壹之一、㈡、2所載，即陳聰明指定何文成向和旺公司購買如原判決附表一編號4所示之土地後，劉永祥為償還其個人積欠地下錢莊之債務，於陳聰明向和旺公司支付購買前揭土地之第2期價款時，竟意圖為自己不法所有及損害和旺公司之利益，要求陳聰明將土地買賣價金其中1億元匯入其所指定陳茂嘉設於臺灣中小企業銀行南京東路分行之帳戶，劉永祥並擅自以和旺公司名義簽發如原判決附表三編號8所示之支票作為擔保，並將陳聰明所匯入陳茂嘉銀行帳戶內之上開1億元予以侵占入己，致生損害於和旺公司之犯行，因而撤銷第一審關於上開部分科刑之判決，改判仍論劉永祥以證券交易法第171條第1項第3款、第2項之重大特別侵占罪，處有期徒刑7年，及諭知相關之沒收及追徵。㈢、劉永祥有如其事實欄壹之二所載，即自103年6月5日起，為向 林勝輝 等金主調借現金供其私人調度使用，竟盜開和旺公司名義如原判決附表三編號
1至17所載金額共計8億5,600萬元之支票共17張，將其中16張分別交予林勝輝等人作為借款之擔保，將其中1張作為前述陳聰明將和旺公司所有土地價款1億元匯入其指定之陳茂嘉銀行帳戶之擔保，致和旺公司無故負擔上開債務而致生重大損害之犯行，因而維持第一審就上述部分論劉永祥以證券交易法第171條第1項第3款、第2項之重大特別背信罪，處有期徒刑7年6月部分之判決，而駁回劉永祥就上開部分在第二審之上訴。㈣、劉永祥有如其事實欄貳之一至四所載，即與 梁嘉豪 、 張梅英 及上訴人廖昌禧等人，共同違反對於在證券商營業處所買賣之有價證券，不得意圖抬高某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入，而有影響市場價格或市場秩序之虞之規定，而為操縱和旺公司股價之犯行，因而撤銷第一審關於上開部分科刑之判決，改判仍論劉永祥以共同違反對於在證券商營業處所買賣之有價證券，不得意圖抬高某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入，而有影響市場價格或市場秩序之虞之規定罪，於依證券交易法第171條第
5項之規定予以減輕其刑後，處有期徒刑4年，固非無見。惟查：㈠、有罪判決書之事實欄及其引為事實一部之附表欄，均為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與犯罪構成要件具有重要關係之社會事實，翔實記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，並使事實認定彼此間，以及事實認定與理由說明間互相適合，始足資為論罪科刑之依據。原判決於其事實欄貳之四內認定劉永祥於103年7月15日，以其胞姐 莊美英 名義設立境外公司英屬維京群島Galaxy公司（該公司詳細名稱見原判決事實欄貳之四所載），並以Galaxy公司名義向「國信證券（香港）金融控股有限公司」（下稱國信證券香港金控公司）貸款美金2,
200萬元，用以購買和旺公司股票，嗣國信證券香港金控公司即以其關係企業「國信證券（香港）金融產品有限公司」名義，分別透過「凱基證券亞洲有限公司」（下稱凱基亞洲公司）、「群益證券香港有限公司」（下稱群益香港公司）及「永豐金證券亞洲有限公司」（下稱永豐金亞洲公司）等外資帳戶，配合劉永祥之指示而於收盤後以當日之收盤價，進行盤後定價交易。劉永祥藉由假外資方式買賣和旺公司股票，其中凱基亞洲公司（000000
000）部分：先後於103年7月31日、同年8月1日及同年8月
6日，分別以每股39.20元、41.25元及40元不等之價格，各買入3,000仟股、1,000仟股及1,880仟股，共買入5,880仟股，合計2億3,405萬元，前揭股票並先後於104年3月2日、同年
3月3日及同年4月10日，以每股51.55元至68.80元不等價格賣出共計2,446仟股，總價計1億6,014萬7,600元，尚餘庫存股數為3,434仟股等情，認劉永祥上開部分所為係同時違反修正後證券交易法第155條第1項第4款「對於在證券商營業處所買賣之有價證券，不得意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入，而有影響市場價格或市場秩序之虞」，及同條項第3款「對於在證券商營業處所買賣之有價證券，不得意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」之規定，而依接續犯及想像競合犯關係論以情節較重之違反證券交易法第15
5條第1項第4款之意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入規定之單純一罪，並依證券交易法第171條第1項第1款操縱股價罪處斷（見原判決第51頁倒數第1行至第53頁第2行）。惟其事實欄僅記載劉永祥藉由凱基亞洲公司之帳戶，於收盤後以和旺公司當日股票之收盤價，進行和旺公司股票盤後定價交易等情（見原判決第17頁倒數第2至14行）；對於群益香港公司及永豐金亞洲公司帳戶部分，則未加以認定並記載劉永祥是否有藉由群益香港公司及永豐金亞洲公司之帳戶，於收盤後以和旺公司當日股票之收盤價，進行和旺公司股票盤後定價交易以及其實際交易情形，致劉永祥究竟如何藉由假外資方式操縱和旺公司股票之事實尚有不明，依上述說明，自不足以資為論罪科刑之依據。又劉永祥藉由凱基亞洲公司之帳戶，於收盤後以和旺公司當日股票之收盤價，進行和旺公司股票盤後定價交易，究竟如何違反修正後證券交易法第155條第1項第4款「對於在證券商營業處所買賣之有價證券，不得意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券連續以高價買入，而有影響市場價格或市場秩序之虞」，以及同條項第3款「對於在證券商營業處所買賣之有價證券，不得意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」之規定，原判決理由欄亦未詳予論述說明，遽行判決，亦難謂無理由欠備之違誤。究竟劉永祥有無藉由群益香港公司及永豐金亞洲公司之帳戶，於收盤後以和旺公司當日股票之收盤價，進行和旺公司股票盤後定價交易？若有，其實際交易情形如何？是否確有違反證券交易法第
155條第1項第3款、第4款之規定？此項疑點攸關劉永祥關於操縱和旺公司股價部分犯罪事實之認定，猶有加以究明釐清之必要；原審對上述疑點未詳加調查釐清，遽論劉永祥以共同違反對於在證券商營業處所買賣之有價證券，不得意圖抬高某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入，而有影響市場價格或市場秩序之虞之規定罪，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又刑法部分條文於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正前刑法第55條關於牽連犯之規定經廢除後，對於實務上原以牽連犯予以處理之案例，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以刑法第55條前段之想像競合犯或依數罪併罰予以處斷。是原經評價為牽連犯之案件，如其二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯，以避免對於同一不法要素予以過度評價。刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，既在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則其所謂「同一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認具有方法目的或原因結果關係之不同犯罪，其間若有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬。原判決關於劉永祥所為如其事實欄壹之一、㈡、1所載，即僅收取6億元，即將總價30億元之和旺公司所有土地所有權過戶予郭長庚等人犯行之目的，於其事實欄記載「劉永祥因同時間正炒作和旺公司股票，為使買賣價金於103年度認列營收」云云（見原判決第5頁倒數第3至4行），並於其理由內說明「……可見，被告劉永祥顯欲將前揭土地均提前辦理過戶以認列收益，再參諸當時和旺公司之重大訊息公告及和旺公司103年全年度財務報表附註事項揭露，103年第4季出售予郭長庚、鍾宗益上開雙連段共17筆土地，總價款20億元，扣除該土地分攤成本，處分利益為4億7,028萬2,000元，而和旺公司103年全年度之獲利僅為2億2,650萬7,000元。是如無處分該等土地挹注獲利，和旺公司103年應為虧損，被告劉永祥急於先行將前揭土地辦理過戶，當係希（望）於103年度能認列出售前開土地之營業收入，以有利於和旺公司之股價」云云（見原判決第26頁第7至18行）。苟俱屬無訛，則劉永祥為上述特別背信犯罪之目的，似非意圖為自己或第三人不法之利益，而係因「劉永祥同時間正炒作和旺公司股票」，而為「有利於和旺公司之股價」，則劉永祥所為前揭特別背信犯行與其操縱和旺公司股價之犯行間是否有行為完全或局部同一之情形？即有審究研求餘地，此項疑點與劉永祥前揭
2犯行是否具有刑法第55條前段關於想像競合犯規定之適用攸關，於劉永祥之利益難謂無重大關係。乃原審就前揭有利於劉永祥之重要疑點未一併詳加調查釐清，遽為不利於劉永祥之認定，而就其所犯前揭2罪予以分論併罰，依上述說明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、有罪判決書所認定之事實應前後一致，並須與其理由之說明互相適合，始足資為論罪科刑之依據。若所認定之事實彼此互相齟齬，或事實認定與理由說明不相適合，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。⑴、原判決於其事實欄壹之一、㈠其中如其附表一編號3所示部分，認定和旺公司出售予鍾宗益之15筆土地中，包含臺北市○○區○○段0○段00-0地號之土地（下稱系爭00-0地號土地）在內。但於其事實欄壹之一、㈠其中如其附表一編號5所示部分，卻又認定和旺公司自留之12筆土地中，亦包含有系爭00-0地號土地在內；是原判決事實欄及其附表一內所載關於和旺公司究竟是否有將系爭00-0地號土地出售予鍾宗益，前後互有齟齬。究竟和旺公司有無將系爭00-0地號土地出售予鍾宗益？抑並未出售予鍾宗益而自行保留？此攸關劉永祥所為如原判決事實欄壹之一、㈡、1所載特別背信罪部分犯罪事實之認定；原審對此未詳加調查釐清，而為前揭矛盾之認定，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由矛盾之違法。⑵、原判決就劉永祥所犯如其事實欄壹之二所載重大特別背信罪部分，於其理由內說明劉永祥雖有如原判決附表三編號1至17所載多次盜開和旺公司支票之犯行，然劉永祥係先行取得和旺公司之空白支票，而於如原判決附表三編號1至17所示「實際開票日」為盜開支票之行為，其多次盜開支票行為，時間密接，均係侵害同一法益，且均屬違背和旺公司所委託職務之背信行為，依社會通念應認為無法強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續進行而為接續犯之單純一罪云云（見原判決第50頁第20至25行）。依原判決上開理由之說明，劉永祥盜開如原判決附表三編號1至17所示共17張和旺公司支票，並將其中16張持交林勝輝等人作為其借款之擔保，另將其中1張持交陳聰明，作為其要求陳聰明將和旺公司所有土地價款1億元匯至陳茂嘉銀行帳戶擔保之犯行，應均依接續犯關係論以證券交易法第171條第1項第3款、第2項之重大特別背信1罪。惟其理由卻又說明劉永祥所為如其事實欄壹之一、㈡、2所載，即盜開如原判決附表三編號8所示和旺公司名義金額1億元支票，作為要求陳聰明將和旺公司所有土地價款1億元匯往其所指定陳茂嘉銀行帳戶之擔保，進而侵占上開1億元之犯行部分，係犯證券交易法第17
1條第2項、第1項第3款之侵占超過1億元罪（下稱重大特別侵占罪），而重大特別侵占罪為重大特別背信罪之特別規定，故此部分不再論劉永祥以重大特別背信罪云云（見原判決第50頁第26至29行）。其一方面說明劉永祥盜開如原判決附表三編號8所示支票，與其盜開如原判決附表三編號1至7、9至17之支票部分，均應依接續犯論以重大特別背信一罪；另方面卻又說明劉永祥盜開如原判決附表三編號8所示支票，進而侵占1億元之行為，僅論以重大特別侵占罪，而不再論以重大特別背信罪云云，其理由說明前後相互齟齬，依上述規定及說明，亦有判決理由矛盾之當然違背法令。㈣、刑法上之偽造有價證券罪，以無權簽發之人冒用他人名義簽發有價證券者，即行成立。凡未經授權或逾越授權之範圍，而以他人名義擅為簽發支票者，均屬無權制作之偽造行為，而無解於偽造有價證券之罪責。原判決於其事實欄壹之
一、㈡、2暨壹之二、㈠內認定劉永祥明知和旺公司之票據依法僅能作為該公司與他人交易往來使用，不得私自簽發作為個人債務擔保，亦明知依照和旺公司票據領用管理辦法，未使用之支票本應存放於公司保管箱，而開立支票除應循相關程序外，並應列入公司會計帳務內，且申請支票本應填寫印信申請書單申請用印，竟未遵守上開規定，自103年6月5日起，為向林勝輝等金主調借現金供其私人調度使用，竟盜開和旺公司如原判決附表三編號1至17所載之支票共17張（金額共計8億5,600萬元），並將如原判決附表三編號1至7、9至17所示之支票16張分別交付予林勝輝等人作為借款之擔保。至如原判決附表三編號8所示之支票1張，因陳聰明向和旺公司購買相關土地，劉永祥基於意圖為自己不法所有及損害和旺公司利益之犯意，要求陳聰明將土地價款中之1億元匯入陳茂嘉之銀行帳戶，劉永祥乃盜開如原判決附表三編號8所示之支票1張交付陳聰明作為擔保，嗣陳聰明應劉永祥之要求將該1億元匯入陳茂嘉之銀行帳戶後，劉永祥旋即將該1億元提領而侵占入己等情。苟屬無訛，則劉永祥簽發如原判決附表三編號1至17所示之支票共17張，似均已逾越和旺公司授權之範圍，其擅自以和旺公司名義簽發上述支票並持以行使，所為似均符合刑法第201條偽造及行使偽造有價證券罪之構成要件。乃原判決就劉永祥盜開如原判決附表三編號8所示金額1億元支票1張，作為陳聰明將1億元土地價款匯入劉永祥所指定之陳茂嘉銀行帳戶之擔保，劉永祥並將該1億元侵占入己部分，認劉永祥所為僅成立前述重大特別侵占罪；至劉永祥盜開如原判決附表三所示其餘16張支票部分，則認僅應依接續犯論以重大特別背信1罪，俱未審究及認定劉永祥此部分所為是否另成立偽造及行使偽造有價證券之犯行，則其法律之適用是否允洽，即非無研酌餘地。究竟劉永祥盜用及行使如原判決附表三編號1至17所示支票17張之行為，是否另成立偽造及行使偽造有價證券罪？若劉永祥所為成立偽造及行使偽造有價證券罪，其與劉永祥就上述同一行為所犯之重大特別侵占及重大特別背信罪間，究應依想像競合犯關係從一重處斷？抑應依法條競合關係擇一論斷？此與原判決關於此部分究應如何為法律之適用攸關，猶有詳加釐清及剖析說明之必要。原審對上開各項疑點未詳加釐清論敘明白，遽就劉永祥前揭所為，分別論以重大特別侵占罪及重大特別背信罪，依上述說明，難謂無調查未盡及判決理由欠備之違誤。㈤、所謂接續犯，係指行為人主觀上係基於單一之目的及犯意而著手實行犯罪行為，且客觀上必須該行為係於密切接近之時、地，以數個舉動同時或接續反覆施行，而侵害同一之法益，而其各個舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始足當之。本件原判決於其事實欄壹之二認定劉永祥明知和旺公司票據僅能作為該公司與他人交易往來使用，不得私自簽發作為個人債務擔保，亦明知依照和旺公司票據領用管理辦法，未使用之支票本應存放於該公司保管箱，而開立支票應循相關程序，並列入該公司會計帳務內，且申請支票本應填寫印信申請書單申請用印，竟未遵守上開規定，自103年6月5日起，為向林勝輝等金主調借現金供其私人調度使用，竟盜開和旺公司如原判決附表三編號1至17所示共17張支票（金額共計8億5,600萬元），分別交予林勝輝等人作為其個人借款之擔保（即同附表編號1至7、9至17所示16張支票），及作為陳聰明依其指示匯款
1億元之擔保（即同附表編號8所示之支票1張），致和旺公司無故負擔上開支票債務而致生重大損害等情（見原判決第8頁第13至27行）。苟屬無訛，則劉永祥係於「103年6月5日至104年4月2日之後某日」（劉永祥實際簽發如原判決附表三編號14至17所示支票之日期不詳，但同附表編號14至16所示3張支票之票載開票日均係104年6月20日，同附表編號17所示1張支票之票載發票日則係104年3月31日），盜開和旺公司金額均不同之支票共17張，分別持交予「林勝輝」、「 林博文 」、「 黃泓斌 」、「陳聰明」、「 喻楢樵 」、「 陳延齡 」及「元邦台資股份有限公司」作為借款之擔保；其前後共17次盜開及使用和旺公司支票之行為，除行使和旺公司支票對外借款之對象及犯罪日期俱不相同外，其第1次犯行與最後1次犯行並相隔約十個月之久，其各次犯行在客觀上似均屬可分而具有相當獨立性，能否謂係屬同一重大特別背信行為之數個舉動而於密切接近之時、地接續實行，而僅應論以接續犯一罪？猶有進一步審究釐清之必要。究竟劉永祥前揭多次盜開及使用和旺公司支票之行為，均係基於單一之目的及犯意而反覆接續為之？抑係針對各別不同之借款事由而分別起意為之？若屬前者，何以劉永祥每次盜開和旺公司支票對外借款之對象及日期均明顯有所間隔，且其第1次盜開支票犯行與最後1次犯行竟相隔約十個月之久，其原因何在？以上疑點與劉永祥所為如原判決犯罪事實欄壹之二（即其附表三編號1至17）所載多次盜開和旺公司支票之行為，究應論以接續犯一罪，抑應予以分論併罰攸關，猶有詳加釐清及說明之必要。原審對此項疑點未詳加釐清論敘明白，遽就劉永祥所為前揭之多次行為論以接續犯一罪（見原判決第50頁第20至25行），依上述說明，亦有調查未盡及理由欠備之違誤。以上或為劉永祥上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於前揭壹「撤銷發回」標題欄所載部分均有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即⑴、劉永祥所犯如原判決事實欄壹之一、㈢所載行使業務上登載不實之和旺公司董事會議事錄節錄，且未依法公告申報背書保證債務餘額，亦未於財務報告上附註事項揭露，致和旺公司103年度財務報告虛偽不實，經原判決依想像競合犯關係從一重論以證券交易法第171條第1項第1款財報申報不實罪。⑵、劉永祥所犯如原判決事實欄壹之一、㈣所載私自挪用和旺公司4億1,300萬元清償其個人債務，致和旺公司無法取得安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）15億元貸款償還臺灣中小企業銀行（下稱臺企銀行），而每月須給付臺企銀行431萬2,500元之鉅額利息，經原判決論以證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪。⑶、廖昌禧所犯如原判決事實欄貳之二、三所載與劉永祥等人共同操縱和旺公司股價，經原判決依接續犯及想像競合犯關係從一重論以證券交易法第171條第1項第1款之操縱股價罪）部分：
按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定㈠、劉永祥有如其事實欄壹之一、㈢所載，即與和旺公司財務經理 蔡中和 （業經判刑確定）共同基於犯意聯絡，在和旺公司董事會議事錄節錄本虛偽登載「本公司（即和旺公司）並追認同意擔任紅利投資顧問股份有限公司（下稱紅利公司）在安泰銀行融資借款7億元之連帶保證人」之不實事項，並持向安泰銀行行使，使和旺公司在未經董事會決議之情形下擔任紅利公司上述
7億元債務之連帶保證人，且未於104年1、2、3月公告申報前述和旺公司為他人背書保證債務之餘額，亦未於103年度財務報表附註事項揭露上開重要事項，而使和旺公司103年度財務報告有虛偽不實之犯行，因而維持第一審就上開部分依想像競合犯關係從一重論劉永祥以證券交易法第171條第1項第1款財務報告申報不實罪，處有期徒刑3年2月部分之判決，而駁回劉永祥就前揭部分在第二審之上訴。㈡、劉永祥有如其事實欄壹之一、㈣所載私自挪用和旺公司所有之4億1,300萬元，用以清償其個人債務，致和旺公司無法取得安泰銀行15億元之貸款用以償還臺企銀行，而每月須給付臺企銀行431萬2,500元鉅額利息之犯行，因而維持第一審就上開部分論劉永祥以證券交易法第171條第
1項第3款特別背信罪，處有期徒刑3年2月部分之判決，而駁回劉永祥就前揭部分在第二審之上訴。㈢、廖昌禧有如其事實欄貳之二、三所載與劉永祥等人共同違反證券交易法第155條第1項第4款關於對於在證券商營業處所買賣之有價證券，不得意圖抬高某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入，而有影響市場價格或市場秩序之虞之規定，而操縱和旺公司股價之犯行，因而撤銷第一審關於廖昌禧上開部分科刑之判決，改判仍論廖昌禧以證券交易法第171條第1項第1款共同違反對於在證券商營業處所買賣之有價證券，不得意圖抬高某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入，而有影響市場價格或市場秩序之虞之規定罪，並依累犯之規定加重其刑後，處有期徒刑3年1月，已詳敘其所憑之證據及認定之理由；對於上訴人2人就此部分所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
劉永祥上訴意旨略以：㈠、和旺公司擔任紅利公司連帶保證人之擔保他人債務事項，之所以未於和旺公司103年度之財務報告中予以揭露，係因伊認為和旺公司為實質借款人，紅利公司僅係隱名借款人之代理人，故伊主觀上並無為財報不實之犯意，原審未詳加查明上情，遽論伊以財報申報不實罪，殊有欠當。㈡、伊雖係和旺公司之負責人，但關於由紅利公司為和旺公司向安泰銀行貸款7億元之事，伊係授權和旺公司財務經理蔡中和全權處理，又和旺公司董事會議紀錄與財務報表之製作，亦屬蔡中和分層負責之業務，且蔡中和亦未證稱其係受伊之指示而製作和旺公司董事會議事錄節錄及財務報表，則伊就此部分犯行是否與蔡中和互有犯意聯絡及行為分擔而成立共同正犯，尚非全無疑義；原判決未究明實情，遽認伊與蔡中和就此部分犯行互有犯意聯絡及行為分擔，而論以共同正犯，亦有可議。㈢、紅利公司之所以能向安泰銀行借得7億元，除由和旺公司擔任履約保證人外，主要係伊將所有之和旺公司股票提供作為借款之擔保，而紅利公司於向安泰銀行借款7億元後，再由紅利公司將該7億元轉借予和旺公司，由和旺公司用以償還大陸建設股份有限公司之債務，使和旺公司免於下櫃之命運。而伊之所以讓和旺公司優先償還積欠紅利公司之債務，是為讓紅利公司優先清償伊向地下錢莊借款之債務，以利伊將來能繼續為和旺公司調度金錢，是依上開過程以觀，足見伊主觀上並無損害和旺公司之故意。況紅利公司亦係和旺公司眾債權人之一，而法律並無規定公司於有多筆債務時，公司負責人須優先償還利息最高者，則伊雖將和旺公司之資金4億1,300萬元優先償還積欠紅利公司之債務，所為亦不符合證券交易法第17
1條第1項第3款特別背信罪之構成要件。原審未究明實情，遽就伊所為如其事實欄壹之一、㈣所載部分，論以特別背信罪，殊有欠當。㈣、依蔡中和於偵查中所為之相關證詞以觀，足見澳門尚浚實業投資有限公司於104年3月間所匯入之款項，其來源均係由伊出售股票所得之款項，故伊所為之目的係為解決和旺公司之財務危機，並無損害和旺公司之意圖；乃原審未究明實情，遽認伊挪用和旺公司4億1,300萬元以清償伊個人之債務，致和旺公司無法取得安泰銀行15億貸款用以償還臺企銀行，而每月須給付臺企銀行431萬2,500元之鉅額利息，而認伊有特別背信之犯行，殊有可議云云。（至劉永祥上訴意旨指摘原判決關於行使業務上登載不實文書罪部分，因該部分係屬不得上訴於第三審法院之案件，且無從適用審判不可分原則一併加以審判，應從程序予以駁回，爰不另為贅載，詳如後述）。
廖昌禧上訴意旨略以：㈠、依同案被告 林士傑 於法務部調查局及偵查中所為之證詞，參照同案被告梁嘉豪、 吳思函 於第一審審理時所為之相關供述情節以觀，足見林士傑並未提供「 張清淵 第一金（證券） 士林 （分行）」及「張清淵（臺灣）工銀證（券）板橋（分行）」之證券帳戶（下稱「系爭張清淵證券帳戶」），供伊作為買賣和旺公司股票操縱股價之用，乃原判決未詳加究明，遽將「系爭張清淵證券帳戶」列於其附表五及附表六內，據以認定伊有使用「系爭張清淵證券帳戶」買賣和旺公司股票操縱股價之犯行，殊有欠當。㈡、原判決關於伊被訴參與操縱和旺公司股價之時點，一方面於其事實欄記載「……廖昌禧……自102年9月9日起至103年10月31日止操縱股價期間，使用（原判決）附表五所示之證券帳戶為以下犯行……」等情（見原判決第12頁倒數第3行至第13頁第1行），另方面卻於其理由內說明「……廖昌禧（操縱股價）之犯罪時間應自103年6月1日起算……」云云（見原判決第38頁倒數第4至5行），並引用卷附102年9月
9日起至103年10月31日止股票買賣之價量分析資料，作為認定伊有操縱和旺公司股價犯行之依據（見原判決第44頁第14行至第45頁倒數第6行）；是原判決除有事實理由矛盾之情形外，其未另行調查伊自103年6月1日起參與和旺公司股票買賣之價量分析資料，遽認伊有於前揭時段共同操縱和旺公司股價犯行，殊有可議。㈢、依伊於事實審法院審理中所為之辯解，參照證人吳思函、張梅英、 梁家豪 及劉永祥所為相關證詞之內容，可以證明伊雖有依劉永祥指示買賣和旺公司股票之行為，但伊為上開行為之目的僅係單純為劉永祥調度資金，主觀上並無與劉永祥等人共同操縱和旺公司股價之犯意；原審未究明實情，遽認伊有與劉永祥等人共同操縱和旺公司股價之犯行，亦有未洽云云。
惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。⑴、原判決認定劉永祥有事實欄壹之一、㈢所載，即與蔡中和共同為行使業務上登載不實之和旺公司董事會議事錄節錄，且未依法公告申報和旺公司保證債務之餘額，亦未於財務報告上附註事項予以揭露，致和旺公司103年度財務報告虛偽不實之犯行，已引用證人蔡中和、 陳雋美 及 汪壽昌 分別於偵查及第一審審理中所為之證詞，以及櫃買中心104年5月11日證櫃監字第0000000000號函所附專案查核報告、和旺公司103年12月31日董事會議事錄、和旺公司103年度個體財務報告等證據資料，說明和旺公司於每月10日必須申報貸款及背書保證債務資訊，申報流程係先由會計人員做好，交由陳雋美審核完畢後再交予蔡中和，蔡中和閱畢之後再交予劉永祥審查，審核完畢以後再由會計人員上傳櫃買中心，因認劉永祥與蔡中和就此部分之犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯等情綦詳（見原判決第27頁第2行至第30頁第4行）；核其論斷與經驗、論理法則尚屬無違。劉永祥上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，漫謂原審未究明實情，遽認伊有財務報告虛偽不實之犯行為不當云云，依上述說明，並非合法之第三審上訴理由。⑵、原判決認定劉永祥有其事實欄壹之一、㈣所載，即私自挪用和旺公司
4億1,300萬元以清償其個人債務，致和旺公司無法取得安泰銀行15億元貸款用以償還臺企銀行，而每月須給付臺企銀行431萬2,500元鉅額利息之特別背信犯行，已引用劉永祥相關供述，以及證人 楊建國 於法務部調查局所為之證詞，暨櫃買中心104年4月27日專案查核報告所附之和旺公司相關轉帳傳票等證據資料，說明劉永祥係為減少自身債務利息之支出，而未將和旺公司資金用於填補上述安泰銀行貸款差額債務，使安泰銀行得以撥款清償和旺公司向臺企銀行之貸款，致使和旺公司每月必須支付臺企銀行上述高額利息，非惟使和旺公司仍按月為已辦理所有權移轉登記予鍾宗益、郭長庚、何文成之土地支付利息，且因未用於填補前開安泰銀行貸款差額債務，使安泰銀行撥款清償臺企銀行之貸款，和旺公司亦無法收取後續土地款項，致使和旺公司受有超過
500萬元之重大損害，劉永祥前揭所為顯已違背其職務而有特別背信之犯行等情綦詳（見原判決第30頁第5行至第31頁第12行）；核其論斷與經驗、論理法則無違。劉永祥上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，猶謂其主觀上並無損害和旺公司之故意，而據以指摘原判決就此部分論其以特別背信罪為不當云云，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。⑶、原判決認定廖昌禧有其事實欄貳之二、三所載，即自103年6月1日起至103年10月31日止，以及自103年11月7日起至104年4月21日止，與劉永祥等人共同為操縱和旺公司股價之犯行，已引用廖昌禧相關供承情節，以及劉永祥、張梅英及 鄒興華 等人所為之相關證詞，暨卷附和旺公司股票交易價量分析報告等證據資料，說明廖昌禧與劉永祥等人就上開犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等情綦詳（見原判決第34頁第6行至第48頁倒數第6行、第53頁第4至17行）；核其論斷與經驗、論理法則尚屬無違。廖昌禧上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，漫謂伊僅係單純為劉永祥調度資金，主觀上並無與劉永祥共同操縱和旺公司股價之犯意云云，而據以指摘原判決採證認事不當，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。㈡、廖昌禧上訴意旨雖謂依同案被告林士傑於法務部調查局及偵查中所為之證詞，參照同案被告梁嘉豪、吳思函於第一審審理時所為之相關供述情節，足以證明林士傑並未提供「系爭張清淵證券帳戶」，供伊作為買賣和旺公司股票操縱股價之用，乃原判決未詳加查明，遽將「系爭張清淵證券帳戶」列於其附表五及附表六內，並據以認定伊有使用「系爭張清淵證券帳戶」買賣和旺公司股票以操縱股價之犯行，顯屬不當云云。惟證人林士傑就其是否曾提供「系爭張清淵證券帳戶」供廖昌禧使用一節，於法務部調查局及偵查中所證述之內容固非明確（見104年度他字第4210號卷第42至47頁、第61至64頁）。但原判決已說明廖昌禧坦承有如其事實欄貳之二、三所載操縱和旺公司股價之犯行等情綦詳（見原判決第20頁第13至14行，第34頁第6至7行）。又檢察官於第一審審理時提出補充理由書內載廖昌禧於其補充理由書第二、三項下所示時間，曾使用其補充理由書第二、三項下附表所示之「系爭張清淵證券帳戶」等旨（見第一審卷第一宗第169頁、第170頁背面）；嗣於第一審行準備程序時，法官訊問「對於檢察官補充理由書所補充及更正被告等人使用的帳戶……是否均沒有意見？」時，同案被告林士傑及其於第一審之選任辯護人均答稱「沒有意見」等語（見第一審卷第一宗第183頁），可見林士傑並未否認曾提供「系爭張清淵證券帳戶」予廖昌禧作為操縱和旺公司股價之用。從而，原判決因而認定廖昌禧操縱和旺公司股價，曾使用其附表五、六內所載「系爭張清淵證券帳戶」，而為不利於廖昌禧之認定，核其此部分論斷與經驗、論理法則無違。廖昌禧上訴意旨㈠執此無關宏旨之問題指摘原判決不當，殊非適法之第三審上訴理由。
㈢、綜觀原判決對於廖昌禧操縱和旺公司股價時間之認定（如廖昌禧上訴意旨㈡之記載），以及於理由內說明「廖昌禧以其於10
3年6月1日始參與操縱股價犯行等語為由上訴，指摘原審判決不當，均有理由」等旨（見原判決第56頁第10至12行），可見原判決顯係認定廖昌禧係自103年6月1日起方參與操縱和旺公司股價之犯行（見原判決第38頁倒數第4至5行）。又原判決於說明劉永祥等人自102年9月9日起至103年10月31日止操縱和旺公司股價犯行之證據資料時，雖未特別將廖昌禧自103年6月1日起始參與之部分予以區隔劃分，但稽諸原判決附表7之5所載「被告於0000000至0000000期間內買賣和旺公司股票情形」，以及附表7之7所載「被告於0000000至0000000期間內影響和旺公司股價之交易情形」，暨附表7之8所載「0000000至0000
000和旺公司股價價量分析表」內，已依逐日（即包括103年6月1日起至同年10月31日止）記載之方式，詳細記載和旺公司股票交易之相關情形，是其關於認定廖昌禧前述犯行之證據資料，尚非不得依前揭逐日記載之交易內容予以分辨。是原判決關於上情之記載及說明雖未臻詳細而略有微疵，然尚不影響於廖昌禧此部分判決之結果。廖昌禧上訴意旨㈡執此不影響於判決結果之枝節性問題指摘原判決不當，同非合法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等關於此部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。另劉永祥對於得上訴於第三審法院如原判決事實欄壹之一、㈢所載財務報告申報不實部分之上訴，既不合法律上之程式而應予駁回，則原判決認與上開部分具有想像競合犯關係之行使業務上登載不實文書犯行部分，原屬不得上訴於第三審法院之案件（第一審及原審均為有罪判決），該部分自無從適用審判不可分原則一併加以審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國108年1月24日
最高法院刑事第六庭
審判長法官郭毓洲
法官李錦樑法官林靜芬法官林海祥法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年1月31日