裁判字號：臺灣高等法院92年上字第451號民事判決
裁判日期：民國93年03月02日
裁判案由：返還保證金
臺灣高等法院民事判決九十二年度上字第四五一號
上訴人昭林營造股份有限公司法定代理人 林修峰 訴訟代理人 張世興 律師複代理人 游雅鈴 律師被上訴人華南商業銀行股份有限公司忠孝東路分公司法定代理人 古慶南 訴訟代理人文崑基右當事人間返還保證金事件，上訴人對於中華民國九十二年三月三十一日臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第二五七號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於中華民國九十三年二月十七日言詞辯論終結，爰判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付新台幣壹佰玖拾伍萬貳仟肆佰陸拾貳元，及自民國九十年三月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息予訴外人端明營造工程有限公司，並由上訴人代位受領。
第一、二審（含追加之訴部分）訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付於上訴人以新台幣陸拾伍萬壹仟元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新台幣壹佰玖拾伍萬貳仟肆佰陸拾貳元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付新台幣（下同）一百五十七萬二百六十三元，被上訴人應再給付
三十八萬二千一百九十九元，及均自民國（下同）九十年三月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息予訴外人端明營造工程有限公司（下稱端明公司），並由上訴人代位受領。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：㈠按請求之基礎事實同一，縱未得被上訴人之同意，而變更訴之聲明，亦屬合法，
上訴人乃基於代位權訴請被上訴人應返還該行帳號000000000000、存單號碼ＨＡ三八四二六六號、面額一百五十七萬零二百六十三元之定期存單存款（下稱系爭存款），上訴之基礎事實亦同一，僅以他項聲明代最初之聲明，本件訴之變更應屬合法。
㈡系爭存款依被上訴人計算至九十年三月十六日止之稅後利息為三十八萬二千一百九十九元，特追加給付金額如上訴聲明。
㈢訴外人端明公司確有怠於行使權利之情事，上訴人依民法第二百四十二條規定請求，應有理由：
⒈端明公司怠於向訴外人原台灣省交通處公路局第一區工程處（已於八十八年七
月一日起改隸為「交通部公路局第一區工程處」，下稱第一區工程處）行使權利，及被上訴人公司拒絕返還存款，端明公司亦未行使權利等節，足證端明公司根本不欲行使系爭存單之返還、消滅質權或取回存款之任何權利，加以端明公司業已倒閉，是以上訴人依民法第二百四十二條規定代位請求，自屬合法。
⒉被上訴人尚無法證明端明公司就被上訴人行使抵銷權，致其所負返還存款債務
消滅一事，業已自認而無異議，則端明公司對於被上訴人仍具有存款返還請求權，卻遲遲未向被上訴人請求或起訴主張返還或抗辯抵銷是否有理等保全權利之措施，核其情況，自屬怠於行使權利。
㈣被上訴人主張抵銷權，並無理由：
⒈依商業慣例，出質人辦理定期存單質權登記時，銀行均會就該質權標的物之債權，拋棄行使抵銷權。
⒉被上訴人業已拋棄行使抵銷權，且無任何限制，即不得再對系爭存款債權行使抵銷權：
按權利一旦經拋棄，即終極歸於消滅，日後不得再對任何人為任何主張。再者，被上訴人既就系爭存單明確表示「本行同意拋棄行使抵銷權」，既無限制僅就質權設定期間為之，更無限定僅針對某一對象，是被上訴人就系爭存單存款債權之行使抵銷權之權利業已終極消滅。
⒊被上訴人主張僅以質權人為拋棄行使抵銷權之對象，且僅就質權設定期間為拋棄云云，均非可採。
①系爭存單因被上訴人拋棄行使抵銷權，該筆存款始如同現金般，可靈活流通
，當事人始願意以現金轉換為定期存款；若不能靈活流通，則當事人自不願捨棄現金，而改為定期存款，自縛手腳。
②觀之原證七號被上訴人公司覆函，就「受文者」處載明：質權人第一工程處
及存款人端明公司，顯見被上訴人以上開書面為意思表示之對象包含質權人及存款人，而說明第三項載明：「本行同意拋棄行使抵銷權」，亦無設定僅對質權人為之，而排除存款人，從而，由契約整體文意觀之，可證被上訴人同意拋棄行使抵銷權當包括質權人及存款人端明公司。
③又依被上訴人公司前開覆函所載，被上訴人拋棄行使抵銷權之規定乃列於「
質權行使」或「質權消滅」之規定後，亦證被上訴人同意拋棄行使抵銷權當包括「質權設定期間」及「質權消滅後」。
④依財政部七十五年五月十四日台財融字第七五四二六二一號函示：基於「誠
信原則」，銀行於接受質權設定通知時，如欲保留對該存款人（即出質人、借貸款債務人）保留將來對該存款主張抵銷之權利，除不可向質權人表示拋棄抵銷之權利外，亦宜於質權設定書之回條聯載明：「存款銀行得依法行使抵銷權」之意旨，俾債權人得事先瞭解。
⒋被上訴人不得對端明公司行使抵銷權：
①被上訴人於系爭存單載明「本行同意拋棄行使抵銷權」，顯見雙方業有被上訴人就系爭存款債權不得主張抵銷之特別約定。
②被上訴人主張端明公司積欠其四千三百十萬五千八百三十六元及其利息、違約金云云，亦未舉證說明，上訴人否認之，其抵銷主張為無理由。
③縱認被上訴人提出之授信約定書（下稱系爭授信約定書）為真實，然查系爭
授信約定書係端明公司與被上訴人於八十一年一月四日所訂立，同意被上訴人就寄存被上訴人之各種存款及對貴行之一切債權，縱其清償期尚未屆至，得以行使抵銷權。惟被上訴人嗣後於八十三年三月二十八日，對端明公司拋棄就特定債權即系爭存單之返還請求權行使抵銷權，則就該特定債權部分，被上訴人之抵銷權業已歸於消滅。
⒌被上訴人亦未合法向端明公司為行使抵銷權之意思表示：
①上訴人係於九十年三月十六日向被上訴人請求給付該定期存單存款，而遭被
上訴人拒絕後，被上訴人為事後彌補尚未向端明公司為行使抵銷權，始寄發掛號信予端明公司，此見投郵時間乃在九十年三月十六日十九點即明。從而，被上訴人主張上訴人尚未行使存款債權，即遭抵銷云云，顯非事實。②況上開二封信封均由郵務機關註明「遷移新址不明」，無法投遞。從而，依民法第九十五條規定，被上訴人抵銷之意思表示尚未發生效力。
㈤被上訴人藉由其銀行之經濟優勢，以不公平之定型化契約條款（第三條），規避
排除民法第九十五條及第九十七條之適用，自係違反強制規定，加重他方當事人之責任，使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利，並予他方當事人有重大不利益，依民法第七十一條及第二百四十七條之一規定，該部分約定應屬無效。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：㈠被上訴人不同意上訴人變更訴之聲明。
㈡上訴人之債務人端明公司無怠於行使權利之情況，上訴人根本無代位端明公司向
被上訴人行使請求返還系爭存單存款之餘地。縱上訴人具有代位權，被上訴人仍得援引與端明公司所為預定抵銷條款對抗上訴人，是以上訴人請求被上訴人交付系爭存單存款之本息，並由其代位受領，實無理由。
㈢約定抵銷契約之成立及其效力，除法律另有規定外，無須受民法第三百三十四條所定法定抵銷要件之限制。
㈣依據財政部七十五年五月十四日台財融字第七五四二六二一號函示，足以證明被上訴人同意拋棄行使扺銷權之意思表係向質權人公路局為之：
按財政部七十五年五月十四日台財融字第七五四二六二一號函示，係建議銀行於接受質權設定通知時，如欲保留對設質存款主張扺銷之權利，宜於質權設定書之回條聯載「存款銀行得依法行使扺銷權」之意旨，俾債權人得事先暸解。準此以觀，上揭函示主要目的係在保障已取得質權之債權人。申言之，該函文中有關「債權人」乙節，並非泛稱所有債權人，而係指對設質之存款具有優先受償之債權人（即質權人）而言。
㈤被上訴人於知悉系爭定期存款之質權人公路局已核發質權消滅通知書時，於九十
年三月十六日依據上開預定抵銷條款對端明營造主張抵銷系爭存款，自無不當。再者，系爭授信約定書第三條約定：「立約人之住所如有變更，應即以書面通知貴行，如未為通知，貴行將有關文書於向本約定書所載或立約人最後通知貴行之發出之扺銷通知，雖經郵務機關註明「遷移新址不明」，惟依據授信約定第三條視同到達之約款，該扺銷通知函已視為到達。
理由
一、按「在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」、「又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明。」。上訴人起訴時請求被上訴人給付一百五十七萬零二百六十三元本息，嗣於上訴後，請求被上訴人給付一百五十七萬零二百六十三元本息予訴外人端明公司，並由上訴人代位受領，核屬訴之變更；另再請求被上訴人給付前開本金之稅後利息三十八萬二千一百九十九元本息予訴外人端明公司，並由上訴人代位受領，核屬訴之追加；惟其請求基礎事實同一，揆諸前開說明，應予准許，毋庸經被上訴人之同意。被上訴人表示不同意上訴人為訴之變更或追加，尚有誤會，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：訴外人端明公司向訴外人第一區工程處承攬「中興橋台北端匝道ＧＨ第二期工程」，嗣該工程完工驗收後，訴外人端明公司為履行保固義務，乃以系爭存單作為工程保固金，保固期間於八十八年三月三十一日即屆滿，且無保固事由發生，訴外人第一區工程處同意由伊具領系爭存單及質權消滅通知書，逕向被上訴人辦理受領手續，詎伊持系爭存單及質權消滅通知書向被上訴人辦理領款手續，被上訴人竟稱對於系爭存單行使抵銷權，拒絕付款，爰請求被上訴人給付一百五十七萬零二百六十三元及法定遲延利息（嗣於上訴後，變更聲明及追加請求前開本金之稅後利息，請求被上訴人給付一百五十七萬零二百六十三元及法定遲延利息、再給付三十八萬二千一百九十九元及法定遲延利息予訴外人端明公司，並由上訴人代位受領）。被上訴人則以：伊係向質權人第一區工程處拋棄行使抵銷權，並非向訴外人端明公司拋棄行使抵銷權，且端明公司積欠伊四千三百十萬五千八百三十六元本息及違約金，伊已對端明公司主張抵銷系爭存款，況訴外人端明公司根本無怠於向伊行使返還系爭存單存款之狀態，上訴人即無從行使代位權等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：訴外人端明公司向訴外人第一區工程處承攬「中興橋台北端匝道ＧＨ第二期工程」，嗣該工程完工驗收後，訴外人端明公司為履行保固義務，乃以系爭存單作為工程保固金，保固期間於八十八年三月三十一日即屆滿，且無保固事由發生，訴外人第一區工程處同意由伊具領系爭存單及質權消滅通知書，而伊持系爭存單及質權消滅通知書向被上訴人辦理領款手續，被上訴人則稱對於系爭存單行使抵銷權，拒絕付款等情，業據提出台灣板橋地方法院八十八年度訴字第四三七號民事判決、本院八十九年度上字第二一二號民事判決、第一區工程處函影本一份、系爭定期存款存單影本一份、質權消滅通知書影本一份、被上訴人公司行使抵銷權之證明書影本一份、華南商業銀行八十三年三月二十八日覆函影本一份為證（見原審卷第八至二六頁），復為被上訴人所不爭執，上訴人此部分之主張，堪信為真實。
四、上訴人又主張：被上訴人業已拋棄行使抵銷權，且無任何限制，即不得再對系爭存款債權行使抵銷權，況被上訴人亦未合法向端明公司為行使抵銷權之意思表示，被上訴人主張抵銷云云，為無理由。被上訴人則抗辯：伊係向質權人第一區工程處拋棄行使抵銷權，並非向訴外人端明公司拋棄行使抵銷權，且端明公司積欠伊四千三百十萬五千八百三十六元本息及違約金，伊已對端明公司主張抵銷系爭存款等語。經查：
㈠按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文
字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院十七年上字第一一一八號判例參照）。查端明公司於向被上訴人辦理系爭存單並設定質權予第一區工程處時，被上訴人於八十三年三月二十八日覆函說明第三項載明：「本行同意拋棄行使抵銷權」，業經上訴人提出覆函為證（見原審卷第二六頁）。而該覆函上受文者處復載明：質權人第一區工程處及存款人端明公司，顯見被上訴人上開覆函之對象包括質權人及存款人，且依財政部七十五年五月十四日台財融字第七五四二六二一號函示：基於「誠信原則」，銀行於接受質權設定通知時，如欲保留對該存款人（即出質人、借貸款債務人）保留將來對該存款主張抵銷之權利，除不可向質權人表示拋棄抵銷之權利外，亦宜於質權設定書之回條聯載明：「存款銀行得依法行使抵銷權」之意旨，俾債權人得事先瞭解，上開覆函說明欄既未載明被上訴人「同意拋棄行使抵銷權」僅針對質權人為之，而排除存款人，復無其他限制或保留，從而，由契約整體文意觀之，可證被上訴人同意拋棄行使抵銷權包括質權人及存款人端明公司。被上訴人抗辯：伊係向第一區工程處拋棄行使抵銷權，並非向端明公司拋棄行使抵銷權，自不採信。㈡次按權利之拋棄，祇須不違背法律之強制或禁止規定或公序良俗，尚非不得任意
為之（最高法院七十三年台上字第三六二○號判決參照）。且權利一旦經拋棄，即終極歸於消滅，日後不得再對任何人為任何主張。被上訴人既對系爭存單拋棄行使抵銷權，則其抵銷權之行使權利，即終極歸於消滅，是其主張再為行使業已消滅之權利，顯於法不合，依前揭說明，自不可採。
㈢被上訴人又抗辯：系爭授信約定書約定「端明公司同意伊就寄存之各種存款及對
貴行（即被上訴人）之一切債權，縱其清償期尚未屆至，伊得以行使抵銷權」（見原審卷第五○頁），伊自得主張抵銷等語。惟查，系爭授信約定書係端明公司與被上訴人於八十一年一月四日所訂立，嗣被上訴人於八十三年三月二十八日，以上開覆函對端明公司拋棄就特定債權即系爭存單之返還請求權行使抵銷權，則就該特定債權部分，被上訴人之抵銷權業已歸於消滅。被上訴人此部分之抗辯，亦不足採。
五、上訴人復主張：端明公司怠於向訴外人第一區工程處行使權利，及被上訴人拒絕返還系爭存款，端明公司亦未行使權利，且端明公司業已倒閉，伊代位請求，自屬合法等語。被上訴人則抗辯：端明公司根本無怠於向伊行使返還系爭存單存款之狀態，上訴人即無從行使代位權等語。經查：
㈠端明公司於工程保固期滿，且無保固事由發生，仍未向第一區工程處行使權利，
因上訴人對端明公司有債權存在，乃行使代位權，請求第一區工程處將系爭存單解除質權設定後，由上訴人代位受領系爭存單，然第一區工程處拒絕，上訴人乃提起訴訟，歷經第一、二審法院均判決上訴人勝訴確定在案，此有台灣板橋地方法院八十八年度訴字第四三七號、本院八十九年度上字第二一二號民事判決附卷可稽，又端明公司業已倒閉，復為兩造所不爭執，且端明公司自八十八年三月三十一日（即工程保固期滿日）仍未向第一工程處辦理解除質權之手續，及向被上訴人請求返還系爭存款，自屬怠於行使權利。
㈡第一區工程處於九十年三月五日發文同意由上訴人具領系爭存單及質權消滅通知
書，逕向被上訴人辦理受領手續，上訴人於九十年三月十六日請求被上訴人返還系爭存款，惟遭被上訴人拒絕，而系爭存款為一百五十七萬零二百六十三元，計算至九十年三月十六日止之利息為三十八萬二千一百九十九元，亦據上訴人提出第一區工程處函、系爭定期存款存單、質權消滅通知書、利息支出傳票等影本各一份為證（見原審卷第二二至二四頁、本院卷第三一頁），復為被上訴人所不爭執（見本院卷第三○、三六頁），則上訴人請求被上訴人給付一百九十五萬二千四百六十二元，及自九十年三月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息予訴外人端明公司，並由上訴人代位受領，自屬有據。
六、綜上所述，上訴人主張：被上訴人業已拋棄行使抵銷權，且無任何限制，即不得再對系爭存款債權行使抵銷權，為可採。被上訴人抗辯：伊係向質權人第一區工程處拋棄行使抵銷權，並非向訴外人端明公司拋棄行使抵銷權，且端明公司積欠伊四千三百十萬五千八百三十六元本息及違約金，伊已對端明公司主張抵銷系爭存款，為不可採。從而，上訴人依民法第二百四十二條規定，代位請求被上訴人給付一百九十五萬二千四百六十二元，及自九十年三月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息予端明公司，並由上訴人代位受領，自屬合法，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由；另上訴人於本審追加請求三十八萬二千一百九十九元及法定遲延利息部分，亦為有理由；爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，皆核無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，經審酌後認並不影響判決結果，爰不一一贅論，附此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，爰判決如主文。
中華民國九十三年三月二日
民事第十七庭
審判長法官黃騰耀
法官楊絮雲法官許文章正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年三月三日
書記官李明昇附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。