裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第175號刑事判決
裁判日期：民國109年03月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第173號
109年度上訴字第174號109年度上訴字第175號上訴人即被告 曾啓榮 選任辯護人 孫安妮 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院108年度訴緝字第23號、第24號、108年度訴字第930號，中華民國108年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第3910、4498號、108年度毒偵字第1426號、追加起訴案號：107年度偵字第4323號），提起上訴，本院合併審理，判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、曾啓榮明知 海洛 因、甲 基安 非他命分別係毒品危害防制條例列管第一、二級毒品，且甲基安非他命同屬藥事法列管之禁藥，依法不得施用、販賣及轉讓，仍分別為下列犯行：
㈠、曾啓榮意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於附表編號1至3所示時間、地點，以各該編號所示販賣方式、價格，販賣各該編號所示價量之海洛因給各該購毒者即 鍾剛 仁等人（各次販賣之時間、地點、對象、方式、海洛因之價格、數量，均詳附表編號1至3所示）。
㈡、曾啓榮意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表編號4至6所示時間、地點，以各該編號所示販賣方式、價格，販賣各該編號所示數量之甲基安非他命給各該購毒者即 顏濬泓 等人（各次販賣之時間、地點、對象、方式、甲基安非他命之價格、數量，均詳附表編號4至6所示）。
㈢、曾啓榮與 麥永 豐（另案判決）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，分別於附表編號7、8所示時間、地點，以各該編號所示方式、價格，販賣各該編號所示數量之甲基安非他命給身分不詳之成年人（各次販賣之時間、地點、方式、甲基安非他命之價格、數量，均詳附表編號7、8所示）。
㈣、曾啓榮基於轉讓禁藥之犯意，分別於附表編號9、10所示時間、地點，以各該編號所示轉讓方式，無償轉讓各該編號所示數量之禁藥即甲基安非他命給其當時女友 林心怡 （各次轉讓時間、地點、甲基安非他命數量，均詳附表編號9、10所示）。嗣經偵查機關依法執行通訊監察，始悉上情。
㈤、曾啓榮基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國108年6月
3日下午3時許，在其暫居之屏東縣○○鄉○○村○○00號居所，以將海洛因及甲基安非他命併置於玻璃球內以火燒烤後吸食所產生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命。嗣於108年6月3日下午3時50分許，在前址居所因另案通緝為警逮捕，當場扣得其所有供施用海洛因、甲基安非他命所用之玻璃球2個，繼經警方徵得其同意後，採集其尿液檢體送驗，檢驗結果確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情
二、案經屏東縣政府警察局移送暨同局枋寮分局報請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院第173號卷第87至95、267頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實，迭經上訴人即被告曾啓榮於警偵、原審及本院審理時坦承不諱（見警五卷第3至4頁；警六卷第4、5頁；警七卷第3、4頁；他卷第123頁；聲羈卷第7頁；偵一卷第2、3頁；毒偵卷第4頁；原審卷一第56頁反面、第79頁反面、第80頁；原審卷二第30頁反面、第31頁；原審訴緝卷一第102、163、164頁；原審卷三第46頁；本院第173號卷第87至95、266、282至288頁），並有如下證據可佐：
㈠、被告如事實一㈠至㈣（即附表編號1至10）所示販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓禁藥等部分，業經被告供承如前，並經證人即購毒者 鍾剛仁 、麥 永豐 、顏濬泓、 蔡林樹 、 洪頫 富及受轉讓禁藥之林心怡等人分別偵訊證述綦詳（見他卷第30、31、42、43、48、49、64、65、84至86頁；偵三卷第39頁）。又被告持用搭配門號0000000000、0000000000號SIM卡使用、序號000000000000000號行動電話與證人 麥永豐 、顏濬泓、蔡林樹、 洪頫富 、林心怡間對話之通訊內容，業經執行監聽機關依法執行通訊監察，並就各該通訊內容製有通訊監察譯文等情，此有原審法院106年聲監字第532號通訊監察書及通訊監察譯文在卷為證（見警一卷第11、15頁；警二卷第21頁；警三卷第8頁；警四卷第8、9頁；警五卷第19至20、32頁）。而上開譯文所載通訊內容，經核與被告供述及前揭證人之證述均未見歧異，是前揭通訊監察譯文所載之通訊內容，足佐被告如事實一㈠至㈣即附表編號2至10之販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓甲基安非他命犯行，確有其事。再者，政府對於施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格查緝，且毒品物稀價昂、不易取得，苟無利可圖，行為人自無甘冒被查獲判處重刑之危險而平白從事毒品販賣，是行為人有從中牟利之意圖，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。本件依卷附證據，固無從得知被告販入海洛因、甲基安非他命之詳細價格，惟被告確有取得附表編號1至8所示購毒者交付之價金，業經被告自承在卷（見原審卷一第80頁），其等間有交易之對價關係，至為明確。
考量被告與附表編號1至8之購毒者間應非至親，亦無何特殊交情，苟被告無利可圖，豈會甘冒為偵查機關查獲而遭判處重刑之風險，將海洛因、甲基安非他命以販入價格同一或較低之對價轉讓交付。是以，被告各該次販賣海洛因、甲基安非他命時，其主觀上均有藉販賣海洛因、甲基安非他命以營利之意圖，應可推斷。
㈡、被告如事實一㈤所示施用海洛因、甲基安非他命部分，業經被告坦承在卷（詳上引卷證），並有偵查報告、屏東縣政府警察局枋寮分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、屏東縣政府警察局枋寮分局搜索及扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺灣屏東地方檢察署108年度保字第951號扣押物品清單及扣押物品照片在卷可稽（見警七卷第2、6至8、21至24頁；毒偵卷第18頁），復有玻璃球2個扣案可憑。又警方於108年6月3日下午4時55分許，徵得被告同意後所採集之被告尿液檢體（檢體編號：枋楓港00000000），經台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，其結果判定被告前揭尿液檢體呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應等情，亦有勘察採證同意書、屏東縣政府警察局枋寮分局楓港派出所偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室108年6月13日報告編號KH/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告附卷可證（見警卷七第12、13頁；毒偵卷第22頁）。又一般可於尿液中檢出前開成分之最長時間為施用海洛因後2至4天、甲基安非他命後1至5天各節，業經衛生福利部食品藥物管理署以91年10月3日管檢字第110436號函、92年6月27日管檢字第0920004781號函、93年12月2日管檢字第0930011566號函分述綦詳（分見原審卷三第31至36頁），可知被告確曾於前揭採尿時點前4日內施用海洛因、甲基安非他命。另扣案之玻璃球2個，經警方以台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司製造之毒品簡易快速篩檢試劑檢驗，其中1個經檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，另1個經檢驗呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應等情，有屏東縣政府警察局枋寮分局初步檢驗結果報告表、測試結果判讀表及檢驗照片在卷足憑（見警卷七第14、15、17、18頁），可見該等玻璃球上殘留有海洛因或甲基安非他命，足徵被告應有使用該等玻璃球施用海洛因、甲基安非他命，益見被告自白施用海洛因、甲基安非他命不假，堪信屬實。
㈢、綜上所述，經核被告前揭任意性自白與事實相符，堪信為真實。從而，本件事證明確，被告上揭犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規範之第一、二級毒品，除法令另有規定外，均不得施用、販賣，且甲基安非他命因屬安非他命類之藥品，亦經行政院衛生福利部於69年12月8日、75年7月11日及79年10月9日三度公告重申禁止使用在案，迄未變更，同屬藥事法第22條第1項第1款列管之禁藥，除法律另有規定外，亦不得轉讓。被告曾因違反毒品危害防制條例案件經裁定觀察、勒戒及強制戒治，對此明白知悉。又按行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，是除行為人轉讓甲基安非他命達一定數量（轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定：
淨重10公克以上），或係成年人對未成年人為轉讓甲基安非他命行為，而應依毒品危害防制條例第8條第6項、第2項或第9條第1項規定論處外，其轉讓甲基安非他命行為，應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，先予說明。
㈡、被告前揭犯行之論罪：⒈被告如事實一㈠所示犯行（即附表編號1至3），均係犯毒
品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共三罪）。被告各該次持有第一級毒品之低度行為，均被其各該次販賣第一級毒品之高度行為所吸收，俱不另論罪。
⒉被告如事實一㈡及㈢所示犯行（即附表編號4至8），均係
犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共五罪）。被告各該次持有第二級毒品之低度行為，均被其各該次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，俱不另論罪。
⒊被告如事實一㈣所示犯行（即附表編號9、10），因其各該
次轉讓之甲基安非他命數量無從認定，依罪疑唯輕原則，自不能認為其各該次轉讓數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定之淨重10公克。且被告及受讓毒品者林心怡均已成年，有被告及林心怡個人戶籍資料在卷可參（分見警卷三第19頁；原審卷一第150頁）。核被告此部分所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（共二罪）。被告因轉讓禁藥而持有禁藥部分，因藥事法對持有禁藥並無刑罰，且被告此部分轉讓犯行既已適用藥事法處斷，基於法律整體性原則，自不應就其持有甲基安非他命之行為，割裂適用毒品危害防制條例第11條第2項規定論以持有第二級毒品罪，是自亦無轉讓行為吸收持有行為之問題，附此敘明。
⒋被告如事實一㈤所示犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第
1項之施用第一級毒品及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品之低度行為，為施用第一、二級毒品之高度行為吸收，不另論罪。又被告同時施用海洛因及甲基安非他命，乃以一行為同時觸犯上開二罪，二罪間具想像競合關係，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈢、被告與麥永豐就事實一㈢（即附表編號7、8）所示販賣甲基安非他命犯行，彼此間均有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
㈣、被告所犯前揭各罪，時間不同、地點有別，明顯可以區分，顯係犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈤、刑之加重及減輕：⒈被告前於106年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法
以106年度審訴字第364號判處有期徒刑6月確定，於106年11月1日入監執行，迄107年4月29日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院173號卷第64至65頁），被告於107年4月29日受前案有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯事實一㈤之罪（註：附表編號1至10之罪均不構成累犯），依刑法第47條第1項規定為累犯。又依司法院釋字第775號解釋意旨，並考量被告之前案同係因施用毒品之違反毒品危害防制條例案件經入監執行，猶仍再本案，足彰迄今仍無法遠離毒品，核此情節，如只量處最低本刑，勢將難以促成被告深記教訓，堪認被告具有特別惡性及刑罰反應力薄弱之情；本件既無應量處法定最低度刑之情形，且若依累犯之規定加重其最低本刑，亦不致發生被告所承受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，核與司法院解釋意旨所指法院應裁量是否不依累犯規定加重其刑之情形有別，仍應依刑法第47條第1項規定加重其刑⒉毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。查被告就其事實一㈠至㈢所示各次販賣第一、二級毒品之事實，迭於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，堪認被告就前揭各該次販賣第一、二級毒品犯行，於偵查及審判中均有自白，各應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
至被告於偵查及審判中固坦承事實一㈣之轉讓屬禁藥即甲基安非他命犯行。惟按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。被告前揭轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院
103年度台上字第1268號判決要旨參照）。⒊犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。查：被告如事實一㈠所示
3次販賣第一級毒品犯行（即附表編號1至3），其各次販賣所得在新臺幣（下同）500至1,000元之間，金額非鉅，且販賣對象僅有2人、次數僅3次，依本件被告販賣第一級毒品犯行之情節而論，惡性尚非重大不赦，較之大量販賣毒品獲取暴利之大毒梟而言，被告行為危害社會之程度與之迥然不同，倘不分犯罪情節輕重，一律同視，均處以販賣第一級毒品罪之法定刑度死刑、或無期徒刑，實無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，難謂符合罪刑相當性及比例原則。雖被告於偵查及審判中均已自白犯罪，且經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，然其減得之最輕本刑猶為有期徒刑15年，倘處該刑度亦嫌過苛，依一般國民生活經驗法則，確有情輕法重之情，是被告犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，就被告如附表編號1至3所示販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並與前揭毒品危害防制條例第17條第
2項減刑事由，依法遞減其刑。⒋本件並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：
①按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形。倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用。
②本件被告於警詢及偵訊雖表示其毒品來源係 張安慶 或 王興敬
（綽號「 小美 」）等語（見他卷第98至101、123頁），惟經查詢張安慶及王興敬之前案紀錄及相關起訴案件，迄至本院審理為止，均未見其二人有販賣而交付海洛因或甲基安非他命予被告而遭起訴（按：未遂部分詳後述），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣屏東地方檢察署檢察官107年度偵緝字第506號起訴書在卷可稽（見原審訴緝卷一第185至231頁；本院173號卷第187至244頁）。且經本院依職權向本件承辦員警 王文雄 （時任屏東縣政府警察局刑事警察大隊偵三隊小隊長，現任職潮州分局偵查隊小隊長）查詢覆以：「（本件有無因被告供稱其毒品來源《張安慶或綽號小美之王興敬》，因而查獲其他正犯或共犯？）本件我們是聲請通訊監察，經由監聽內容譯文而查知張安慶及王興敬，並知悉其二人之真實身分，再以譯文內容反問被告，並非因被告之供述而來。又張安慶迄今均未查獲；至於王興敬部分，只有移送其於106年10月11日涉嫌販賣甲基安非他命給被告未遂部分，此外未再偵辦、移送其他案件，況且此部分我們亦係經由監聽而查獲，並非因被告 曾啟榮 之供述而查知。」「（張安慶及王興敬部分是否已經結案？或仍持續偵辦中？目前已經結案，未再有後續偵查（辦）作為。」「（本件被告有無另提供其他關於張安慶及王興敬涉嫌販賣毒品等具體情資供參？）沒有了。」等語，此有本院109年2月26日、27日公務電話記錄附卷可參（見本院第173號卷第245頁），核與上開張安慶及王興敬之臺灣高等法院被告前案紀錄表所載內容大致相符，並有通訊監察書、譯文及指認犯罪嫌疑人紀錄表（含照片編號及年籍對照表）等件可佐（見警五卷第13頁反面至14頁反面、24、32頁）。至上開臺灣屏東地方檢察署檢察官107年度偵緝字第506號案件（即臺灣屏東地方法院107年訴字第1048號），被告雖於106年10月11日欲向王興敬購買甲基安非他命，惟因被告後來認為王興敬提供之甲基安非他命品質不佳而未收受（見原審訴緝卷一第209頁；本院173號卷第238頁），就此以觀，被告確未因此取得毒品出售予本件附表所載各購毒者等人，況此部分係警方經由監聽而查獲，並非因被告之供述而查知（已如前述），均難認本件有因被告之供出其毒品來源因而查獲。
三、上訴論斷：
㈠、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
1項、第2項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項之規定，並以被告之責任為基礎，審酌被告販賣毒品牟求不法利益，動機非善；又衡販賣毒品、轉讓禁藥均係國家嚴禁之行為，被告未遵法規，仍予販賣、轉讓，法治觀念甚差，助長毒品擴散，傷害施用毒品者身心健康，嚴重危害社會治安，犯罪所生危害甚鉅，另被告如事實一㈢之犯行指示麥永豐出面交易，復取得價金，主導犯罪，參與程度較麥永豐為高；再酌被告如事實一㈤之施用毒品犯行，自害其身，未損及他人，犯罪手段尚稱平和；兼考量被告如事實一㈠至㈢各次販賣毒品所得非鉅，所得介於500至1,000元，足信被告販賣海洛因、甲基安非他命數量尚少，犯罪情節應受非難評價之程度，實難與大盤毒梟相提併論；末斟之被告已坦承犯罪，尚具悔意，自承其學歷為高職畢業，入監前從事畜牧業，與母親同住，母親靠年金維持生計，現已離婚、女兒與前妻同住等語（見原審訴緝卷一第165頁）之智識程度及生活狀況尚可等一切情狀，就附表編號1至10之罪分別量處各編號所示之刑；另施用第一級毒品罪量處有期徒刑10月。又考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，則數罪併罰之情形，亦應隨罪數增加遞減其刑罰較為適當，倘以單純累加方式定其應執行刑，其處罰顯然超過被告行為之不法內涵，有違罪責相符、刑罰相當等原則，且被告所犯前揭犯罪，罪質相當，而被告現已51歲，若量處過度長期之自由刑，迨將來刑之執行完畢已垂垂老矣，恐再難回歸適應社會生活，亦無助被告復歸社會，爰就前揭宣告刑，併依刑法第51條第5款規定，定應執行有期徒刑13年。
㈡、原判決就沒收部分敘明：⒈查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收
銷燬之。毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣案之玻璃球2個上殘留有海洛因、甲基安非他命等情，業如前述，該等海洛因、甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規範之第一、二級毒品，以目前技術，尚無法與所沾附之玻璃球完全析離，已結合一體，俱屬違禁物，且為被告施用毒品所用之物，亦經被告自承在卷（見原審卷三第46頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於被告與否，就扣案之玻璃球2個，於被告所犯施用第一級毒品罪主文內，併宣告沒收銷燬。至被告本案供其施用之海洛因、甲基安非他命已經被告施用而耗盡等情，同據被告供承在卷（見原審卷三第46頁），爰不併予宣告沒收銷燬。
⒉刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪
所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」就「供犯罪所用之物」係規定「屬於犯罪行為人者，得沒收之」，採職權沒收原則。而毒品危害防制條例第19條第1項則係規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」已就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，改採絕對義務沒收原則，旨在擴大沒收範圍，遏止相關犯罪之發生，觀之本條項立法意旨即明，顯已就刑法第38條第2項前段所定「供犯罪所用之物」，以「屬於犯罪行為人者」得予沒收之規定，另設特別規定，自應依刑法第38條第2項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1項。依此，犯毒品危害防制條例第4至9、12、13條或第14條第1、2項之罪者，其供犯罪所用之物，自應依同條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予沒收，此條項之沒收係因法律有特別之規定，尚非因共犯責任共同之故。又毒品危害防制條例第19條第1項既未另就「供犯罪所用之物」之追徵特設規定，自應回歸適用刑法第38條第4項「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
」規定，予以追徵。經查：
①序號000000000000000號行動電話1支、門號0000000000號
SIM卡1枚係被告所有（見原審卷一第79至80頁），供被告於附表編號2至6之犯行持以聯絡各該購毒者、約定交易毒品事宜及於編號7之犯行持以指示麥永豐出面交易毒品，均係供前揭犯罪所用之物；另序號000000000000000號行動電話1支、門號0000000000號SIM卡1枚，係被告所有（按：
被告於原審表示因時間已久，對於門號0000000000號行動電話沒有印象；並供稱：其上開0000000000號行動電話係「雙卡機」，且卷附通訊譯文，門號0000000000號及0000000000號二組門號所使用之行動電話序號均係「000000000000000號」，另證人麥永豐於警詢供稱被告係以0000000000號行動電話指示其交付甲基安非他命予他人等語，可知該二組門號均係被告所有《見原審卷一第79至80頁；警五卷第19至20頁；警四卷第6頁》），供被告於附表編號8之犯行持以指示麥永豐出面交易毒品，係供該次犯罪所用之物。又上開行動電話及SIM卡雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第4項規定，不問屬於被告與否，就序號000000000000000號行動電話1支與門號0000000000號SIM卡1枚於附表編號2至7之各次販賣第一、二級毒品罪併宣告沒收，另序號000000000000000號行動電話1支與門號0000000000號SIM卡1枚均於附表編號8之販賣第二級毒品罪併宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
②扣案門號0000000000號行動電話1支（含該門號SIM卡1枚
），係共犯麥永豐所有，供麥永豐於附表編號7、8之犯行，持以接聽而依被告指示交易毒品，係供該次犯罪所用之物，且於麥永豐另案毒品案件所查扣（見原審卷一第86、156至165頁；本院173號卷第87至95、107至113、185頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，於被告所犯附表編號7、8之販賣第二級毒品罪併宣告沒收。
⒊刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪
所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」同條第4項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」查：被告所有之上開序號000000000000000號行動電話1支、門號0000000000號SIM卡1枚，係供其於附表編號9、10之犯行持以與林心怡聯絡轉讓禁藥事宜，屬供各該次犯罪所用之物，，雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，應依刑法第38條第2項前段、第4項規定併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒋被告如附表編號1至8所示販賣第一、二級毒品罪，各該次
販賣第一、二級毒品所得（詳附表編號1至8所示）均由被告取得等情，業經被告於原審自承在卷（見原審卷一第80頁），自屬被告各該次犯罪所得，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告各該次販賣第一、二級毒品罪併宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢、本院經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，本件量刑及沒收之諭亦屬妥適。被告上訴意旨以：其如附表編號4至8所示販賣第二級毒品之金額甚微、惡性低、危害程度較小，此部分請求依刑法第59條酌減；又其犯後坦承販賣一、二級毒品，時間於106年9月到同年10月之1個多月，目前又有他案在執行，原審就本件各罪（含販賣第一、二級毒品及施用第一級毒品等罪）定應執行刑13年，仍屬過重，考量生命有限，請求另定較輕之執行刑云云。惟按：刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」此固為法院得自由裁量之事項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。且刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。本件被告所為販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害條例第17條第2項規定減輕其刑後，最低本刑已可減至有期徒刑3年6月，考量第二級毒品甲基安非他命對國民健康及社會秩序危害甚鉅，經政府嚴刑禁絕持有、販賣，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品行為，自無不知之理，竟仍為本件販賣第二級毒品犯行，縱使其自認有何苦衷，但客觀上並不足以引起一般人之同情，自無顯可憫恕，縱科以最低度刑猶嫌過重之情形，並無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，原判決認被告販賣第二級毒品部分均無上開減免其刑之適用，並無違誤。又原判決就被告所犯上開販賣第一、二級毒品及施用第一級毒品等罪，如何以行為人之責任為基礙，審酌一切情狀，於法定刑內分別量處如上述之刑，並依多數犯罪責任遞減原則，審酌上情，考量生命有限，衡酌被告所犯之罪罪質相當（如販賣第一、二級毒品等），認為被告現已51歲，為讓被告有回歸適應社會生活、復歸社會之機會，就被告所犯各罪定應執行有期徒刑13年，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，詳細說明其理由，核乃本於職權之適法行使，並未濫用其權限，無違法可言。被告上訴意旨仍執前詞，對於原審量刑職權之適法行使指摘欠當，其上訴並無理由，應予駁回。
四、同案被告麥永豐被訴共同販賣販賣第二級毒品部分業經另案判決，不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖維中、楊士逸提起公訴、檢察官盧惠珍追加起訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國109年3月17日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官陳美燕法官唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年3月17日
書記官林家煜附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
┌───────────────────────────────────────────────┐│附表：│├─┬───┬────┬────┬───────────┬───────────────────┤│編│購毒者│交易時間│毒品種類│販賣/轉讓方式│主文││號│受讓者├────┤、價值及│├─────────┬─────────┤│││交易地點│數量││所犯罪名及科刑│沒收之宣告│├─┼───┼────┼────┼───────────┼─────────┼─────────┤│1│鍾剛仁│106年9│價值1,00│曾啓榮先以不詳方式與鍾│曾啓榮販賣第一級毒│未扣案之販賣第一級││││月18日下│0元之海│剛仁聯絡相約見面交易海│品，處有期徒刑柒年│毒品所得即新臺幣壹││││午4時許│洛因1包│洛因後，曾啓榮即前往左│拾月。│仟元沒收之，於全部│││├────┤、具體數│列地點。嗣曾啓榮即於左││或一部不能沒收或不││││屏東縣內│量不詳│列時間、地點，當場交付││宜執行沒收時，追徵││││ 埔鄉豐田 ││左列價量之海洛因給鍾剛││其價額。││││工業區內││仁，並向鍾剛仁收取現金││││││││1,000元（即追加起訴部││││││││分）。│││├─┼───┼────┼────┼───────────┼─────────┼─────────┤│2│麥永豐│106年10│同上│曾啓榮持其所有、搭配門│曾啓榮販賣第一級毒│未扣案之序號三五七││││月7日下││號0000000000號SIM卡使│品，處有期徒刑柒年│000000000││││午2時時││用、序號00000000000000│拾月。│八二○號行動電話壹││││40分許││0號行動電話與麥永豐聯││支、門號○九八九九│││├────┤│絡相約見面交易海洛因後││五三四五三號SIM卡││││麥永豐當││，曾啓榮即前往左列地點││壹枚及販賣第一級毒││││時位在屏││。嗣曾啓榮即於左列時間││品所得即新臺幣壹仟││││東縣內埔││、地點，當場交付左列價││元，均沒收之，於全│○○○鄉○○路││量之海洛因給麥永豐，並││部或一部不能沒收或││││500巷38││向麥永豐收取現金1,000││不宜執行沒收時，追││││號居所││元（即起訴書附表編號4││徵其價額。││││││）。│││├─┼───┼────┼────┼───────────┼─────────┼─────────┤│3│麥永豐│106年10│價值500│曾啓榮持其所有、搭配門│曾啓榮販賣第一級毒│未扣案之序號三五七││││月7日下│元之海洛│號0000000000號SIM卡使│品，處有期徒刑柒年│000000000││││午5時許│因1包、│用、序號00000000000000│捌月。│八二○號行動電話壹│││├────┤具體數量│0號行動電話與麥永豐聯││支、門號○九八九九││││同上│不詳│絡相約見面交易海洛因後││五三四五三號SIM卡││││││，曾啓榮即前往左列地點││壹枚、販賣第一級毒││││││。嗣曾啓榮即於左列時間││品所得即新臺幣伍佰││││││、地點，當場交付左列價││元，均沒收之，於全││││││量之海洛因給麥永豐，並││部或一部不能沒收或││││││向麥永豐收取現金500元││不宜執行沒收時，追││││││（即起訴書附表編號5）││徵其價額。││││││。│││├─┼───┼────┼────┼───────────┼─────────┼─────────┤│4│顏濬泓│106年10│價值1,00│曾啓榮持其所有、搭配門│曾啓榮販賣第二級毒│未扣案之序號三五七││││月7日下│0元之甲│號0000000000號SIM卡使│品，處有期徒刑肆年│000000000││││午2時30│基安非他│用、序號00000000000000│。│八二○號行動電話壹││││分許│命1包、│0號行動電話與顏濬泓聯││支、門號○九八九九│││├────┤具體數量│絡相約見面交易甲基安非││五三四五三號SIM卡││││屏東縣屏│不詳│他命後，雙方各自前往左││壹枚及販賣第二級毒││││東市內玉││列地點。嗣曾啓榮即於左││品所得即新臺幣壹仟││││成活動中││列時間、地點，當場交付││元，均沒收之，於全││││心近處││左列價量之甲基安非他命││部或一部不能沒收或││││││給顏濬泓，並向顏濬泓收││不宜執行沒收時，追││││││取現金1,000元（即起訴││徵其價額。││││││書附表編號3）。│││├─┼───┼────┼────┼───────────┼─────────┼─────────┤│5│蔡林樹│106年10│價值500│曾啓榮持其所有、搭配門│曾啓榮販賣第二級毒│未扣案之序號三五七││││月11日凌│元之甲基│號0000000000號SIM卡使│品，處有期徒刑參年│000000000││││晨0時5│安非他命│用、序號00000000000000│捌月。│八二○號行動電話壹││││分許│1包、具│0號行動電話與蔡林樹聯││支、門號○九八九九│││├────┤體數量不│絡相約見面交易甲基安非││五三四五三號SIM卡││││屏東縣麟│詳│他命後，雙方各自前往左││壹枚及販賣第二級毒││││洛鄉中正││列地點。嗣曾啓榮即於左││品所得即新臺幣伍佰││││路與中和││列時間、地點，當場交付││元，均沒收之，於全││││街交岔路││左列價量之甲基安非他命││部或一部不能沒收或││││口處││給蔡林樹，並向蔡林樹收││不宜執行沒收時，追││││││取現金500元（即起訴書││徵其價額。││││││附表編號2）。│││├─┼───┼────┼────┼───────────┼─────────┼─────────┤│6│洪頫富│106年10│價值1,00│曾啓榮持其所有、搭配門│曾啓榮販賣第二級毒│未扣案之序號三五七││││月14日下│0元之甲│號0000000000號SIM卡使│品，處有期徒刑肆年│000000000││││午1時55│基安非他│用、序號00000000000000│。│八二○號行動電話壹││││分許│命1包、│0號行動電話與洪頫富聯││支、門號○九八九九│││││具體數量│絡相約見面交易甲基安非││五三四五三號SIM卡│││├────┤不詳│他命後，雙方各自前往左││壹枚及販賣第二級毒││││屏東縣內││列地點。嗣曾啓榮即於左││品所得即新臺幣壹仟││││埔鄉內海││列時間、地點，當場交付││元，均沒收之，於全││││軍陸戰隊││左列價量之甲基安非他命││部或一部不能沒收或││││營區門前││給洪頫富，並向洪頫富收││不宜執行沒收時，追││││││取現金1,000元（即起訴││徵其價額。││││││書附表編號1）。│││├─┼───┼────┼────┼───────────┼─────────┼─────────┤│7│不詳男│106年10│價值600│曾啓榮先與某身分不詳之│曾啓榮共同販賣第二│扣案之門號○九六○│││子│月8日凌│元之甲基│成年人以不詳方式聯絡交│級毒品，處有期徒刑│九一二三一二號行動││││晨3時15│安非他命│易甲基安非他命事宜後，│參年拾月。│電話壹支（含該門號││││分許│1包、具│即於106年10月8日凌晨││SIM卡壹枚）沒收之│││││體數量不│3時7分許，以其持用之││；未扣案之序號三五│││├────┤詳│序號000000000000000號││000000000││││屏東縣麟││行動電話搭配門號098995││七八二○號行動電話││││洛鄉公所││3453號SIM卡使用，致電││壹支、門號○九八九││││近處某便││麥永豐持用之門號096091││九五三四五三號SIM││││利商店││2312號行動電話，指示麥││卡壹枚及販賣第二級││││││永豐出面與該身分不詳之││毒品所得即新臺幣陸││││││成年人交易左列價量之甲││佰元，均沒收之，於││││││基安非他命。麥永豐旋依││全部或一部不能沒收││││││指示，於左列時間，前往││或不宜執行沒收時，││││││左列地點與該身分不詳之││追徵其價額。││││││成年人交易，當場交付左││││││││列價量之甲基安非他命給││││││││該身分不詳之成年人，並││││││││向該身分不詳之成年人收││││││││取600元，而完成交易。││││││││繼之，麥永豐再將收取之││││││││600元轉交曾啓榮（即起││││││││訴書附表編號6）。│││├─┼───┼────┼────┼───────────┼─────────┼─────────┤│8│不詳男│106年10│價值500│曾啓榮先與某身分不詳之│曾啓榮共同販賣第二│扣案之門號○九六○│││子│月18日夜│元之甲基│成年人以不詳方式聯絡交│級毒品，處有期徒刑│九一二三一二號行動││││間10時22│安非他命│易甲基安非他命事宜後，│參年拾月。│電話壹支（含該門號││││分許│1包、具│先後於106年10月18日夜││SIM卡壹枚）沒收之│││├────┤體數量不│間8時48、51分許及同日││；未扣案之序號三五││││麥永豐位│詳│夜間10時20分許，以其所││000000000││││在屏東縣││有之序號00000000000000││七八二○號行動電話││││內埔鄉新││0號行動電話搭配門號090││壹支、門號○九○○││││生路500││0000000號SIM卡使用，││四六六二○二號SIM││││巷38號住││致電麥永豐持用之門號09││卡壹枚及販賣第二級││││處外││00000000號行動電話，指││毒品所得即新臺幣伍││││││示麥永豐出面與該身分不││佰元，均沒收之，於││││││詳之成年人交易價值500││全部或一部不能沒收││││││元之甲基安非他命。麥永││或不宜執行沒收時，││││││豐旋依指示，於左列時間││追徵其價額。││││││，在左列地點，出面與到││││││││場之該身分不詳之成年人││││││││交易，當場交付左列價量││││││││之甲基安非他命給該身分││││││││不詳之成年人，並向該身││││││││分不詳之成年人收取500││││││││元，而完成交易。繼之，││││││││麥永豐再將取收之500元││││││││轉交曾啓榮（即起訴書附││││││││表編號7）。│││├─┼───┼────┼────┼───────────┼─────────┼─────────┤│9│林心怡│106年10│甲基安非│曾啓榮持所有、搭配門號│曾啓榮犯藥事法第八│未扣案之序號三五七││││月6日凌│他命1包│0000000000號SIM卡使用│十三條第一項之轉讓│000000000││││晨1時許│、具體數│、序號000000000000000│禁藥罪，處有期徒刑│八二○號行動電話壹│││├────┤量不詳，│號之行動電話與林心怡聯│捌月。│支、門號○九八九九││││林心怡位│惟淨重未│絡轉讓甲基安非他命事宜││五三四五三號SIM卡││││在屏東縣│滿10公克│，旋前往左列地點，當場││壹枚，均沒收之，於││││屏東市公││交付左列數量之甲基安非││全部或一部不能沒收││││義街22號││他命給林心怡，無償供林││或不宜執行沒收時，││││2樓之1││心怡日後施用（即起訴書││追徵其價額。││││住處樓下││附表編號8）。│││├─┼───┼────┼────┼───────────┼─────────┼─────────┤│10│林心怡│106年10│同上│曾啓榮持其所有、搭配門│曾啓榮犯藥事法第八│未扣案之序號三五七││││月14日夜││號0000000000號SIM卡使│十三條第一項之轉讓│000000000││││間6時58││用、序號00000000000000│禁藥罪，處有期徒刑│八二○號行動電話壹││││分通話後││0號行動電話與林心怡聯│捌月。│支、門號○九八九九││││某時││絡轉讓甲基安非他命事宜││五三四五三號SIM卡│││├────┤│，旋前往左列地點，當場││壹枚，均沒收之，於││││同上││交付左列數量之甲基安非││全部或一部不能沒收││││││他命給林心怡，供林心怡││或不宜執行沒收時，││││││日後施用（即起訴書附表││追徵其價額。││││││編號9）。│││└─┴───┴────┴────┴───────────┴─────────┴─────────┘