裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2384號刑事判決
裁判日期：民國106年10月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2384號上訴人即被告 江光立 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第732號，中華民國106年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度毒偵字第2687號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
江光立施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
事實江光立有多次施用毒品紀錄，前經裁定觀察勒戒及強制戒治，並經數次判處罪刑確定在案，仍不知悔改，於106年1月17日12時許，在新北市○○區○○路0段00○0號住處，基於施用第二級毒品之犯意，先將第二級毒品甲基安非他命放置在玻璃球內，再用火燒烤玻璃球，吸食所生煙氣方式，施用甲基安非他命1次，另基施用第一級毒品之犯意，將摻有第一級毒品海洛因之香菸，點燃後吸食所生煙氣之方式，施用海洛因1次。嗣於106年1月18日20時55分許，警方在新北○○○區○○路○段與擺接堡路口，因江光立行跡可疑，上前盤查，採集其尿液送驗結果，呈鴉片類、安非他命類陽性反應。案經新北市政府警察局三峽分局報請檢察官偵查起訴。
理由
一、認定上訴人即被告江光立犯罪之證據及理由被告於警詢、原審及本院均自白於前揭時地先後施用甲基安非他命與海洛因等情不諱，而警方採集被告尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有被告採驗同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名與檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告可佐，是被告施用海洛因、甲基安非他命之犯行，洵堪認定。
二、本件具刑事訴追條件施用第一、二級毒品為犯罪行為，我國基於刑事政策，對合於一定條件之毒品施用者，先施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，將施用毒品之刑事處遇方式，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」，僅「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘吸毒者於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。本件被告於89年間，因施用毒品經原審以89年度毒聲字第6208號裁定送執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署以89年度毒偵字第6884號、89年度偵字第20316號處分不起訴確定，嗣再因施用毒品，經原審以90年度毒聲字第2739號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因成效經評定為合格，經原審裁定停止戒治，所餘期間並付保護管束，於91年7月18日期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，原審另以91年度訴字第313號判決判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年4月確定，於93年4月20日執行完畢，仍吸毒不斷，於100年4月10日施用海洛因，經本院100年度上訴字第2918號判決判處有期徒刑10月確定，又於104年10月8日再施用海洛因，經本院105年度上訴字第1528號判決有期徒刑10月確定，有本院前案紀錄表可參，是本件施用毒品之犯行，應依法訴追處罰。
三、論罪之說明㈠海洛因、甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所列管之第一級毒品及第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。
㈡被告因施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，而持有
第一、二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告前因施用毒品，經原審以100年度訴字第1597號判決判
處有期徒刑10月，並經本院以100年度上訴字第2918號判決駁回上訴確定，發監執行，於101年10月中下旬執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參，被告於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑之罪，依刑法第47條第1項規定，應論以累犯，並加重其刑。
㈣被告先後施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因，時間有先後之分，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、原判決及上訴之評斷㈠刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而接受裁判者，得減
輕其刑，此所謂「發覺」，雖不以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有「確切之根據」得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑(最高法院72年台上字第641號判例參照)。
㈡本件被告於106年1月18日20時55分許，在三峽街道行走，
因另案通緝，見警心慌，舉止畏縮，執行交通稽查之員警乃上前盤查，發現被告為通緝犯，立即予以逮捕，因此知悉被告有毒品前科，進而懷疑被告有施用毒品，嗣經員警詢問後，被告即坦承於106年1月13日有施用毒品，此經員警許豐祐於本院106年9月27日審判期日證述明確，並有警詢筆錄可參(偵卷第6頁)，因員警僅憑被告行走於路上行跡可疑、舉止畏縮，並有施用毒品前科，尚無查獲毒品或吸食器等其他確切證據，單純主觀上臆測被告有施用毒品，難謂被告本件吸毒犯行已遭發覺。
㈢被告在警方發覺其施用毒品前，主動告知其有施用毒品，核
與刑法第62條自首規定相符。被告於原審就此未為抗辯，在本院始行主張，致原審不及審酌，被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。
五、量刑之說明㈠本院審酌被告有非法持有彈藥、竊盜、多次施用毒品等前科
紀錄，並因施用毒品案件而受有矯治處遇，然未因此戒絕毒品，漠視法令禁制，不知悛悔，再犯本件施用毒品之罪，戕害自身健康，兼衡被告犯後態度坦承、智識程度及其他一切情狀，就施用第二級毒品罪部分量處有期徒刑5月，就施用第一級毒品罪部分量處有期徒刑9月，其中施用第二級毒品罪刑部分，並諭知易科罰金之折算標準。
㈡刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌
過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院103年度台上字第186號判決參照）。施用各級毒品，不僅戕害個人身體健康，更會衍生諸多犯罪及社會問題，世界各國莫不積極取締施用毒品，一般人視施用毒品者為社會毒瘤，莫不嗤之以鼻，無人同情吸毒非行，本件被告在原審表示：「未婚、小孩已成年、平日從事冷氣空調、月入約五、六萬元。」(原審卷第68頁)，可知被告收入無生活匱乏之虞，又無妻小待其扶養，卻仍沾染毒品，在客觀上難認有值得一般人同情而憫恕之處，被告上訴請求依刑法第59條酌減其刑，無從准許，此部分上訴為無理由。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國106年10月25日
刑事第一庭審判長法官周政達
法官黃惠敏法官曾德水以上正本證明與原本無異。
關於施用第二級毒品部分，不得上訴。
關於施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡君中華民國106年10月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。