裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年訴字第109號民事判決
裁判日期：民國93年10月19日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十九年度訴字第一○九號Ｋ
原告 侯氏 汽車商業股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人江信賢律師
許雅芬律師複代理人邱銘峰律師被告乙○○訴訟代理人林國明律師右當事人間因請求侵權行為損害賠償事件，經本院刑事庭裁定（八十八年度附民字第一一一號）移送前來，本院於民國九十三年十月五日言詞辯論終結，茲判決如左︰
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠被告應給付原告新台幣（以下同）四百三十六萬五千九百九十一元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准予宣告假執行。
二、陳述：㈠被告自民國（下同）八十五年三月間起，在原告公司任職會計人員，從事帳冊之
記載及會計憑證之填製並兼任車款、維修費之收轉及零用金之支付等出納工作，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意，連續利用原告公司業務人員迭有收款遲緩情形，以新收款補舊款、重覆記帳或短報帳款等方式，明知公司實際資金收支不符，仍將不實之資料登載於其業務上作成之帳冊及繳款書、日報表、收入支出傳票等會計憑證上，持以向原告公司呈報，並據以侵占其業務上持有之公司款項，足以生損害於原告公司財務管理之正確性。直至八十六年八月三十日移交職務止，累計侵占原告公司款項達四百三十六萬五千九百九十一元。經鈞院八十八年度上訴字第三三九號刑事判決所是認，爰請求被告賠償。㈡被告侵權行為之事實，業經鈞院八十八年度上訴字第三三九號刑事判決所認定，
雖該判決經最高法院撤銷發回，但被告趁職務之便侵吞原告公司現金收入等款項之犯罪事實仍未改變，此經鑑定證人 楊月雲 會計師證明無誤，就鈞院九十二年重上更㈠字第三七號刑事判決，原告公司將聲請檢察官提起上訴。
㈢被告陳稱有「另一本小冊子」乙節，原告否認之：
證人 汪春滿 己明確陳稱，並無另一本小冊子；且本案告訴之初，歷經地檢署偵查、地院第一審判決程序，乃至鈞院刑事庭囑託楊月雲會計師就本案為鑑定時，被告亦曾與其母親一同到楊會計師事務所說明，均未提及有另一本小冊子，足見，根本沒有所謂之另一本小冊子，否則，被告在刑事案件長時間進行中，為何未提及？㈣被告辯稱未侵占公款，刑事判決認定有所違誤云云。惟查：
被告於事件爆發之時，基於悔改之意，於八十六年八月十九日書立切結書乙張（已附於刑事卷）。雖被告於刑事案件中改辯稱該八十六年八月十九日之切結書，係證人汪春滿於下班後之夜間，強留其一人於公司，要脅其簽名才得以返家，其心生畏懼不得已才簽名云云。然，非惟證人汪春滿已否認被告此一部份之陳述，嗣後原告公司進行查帳結果，初步計算被告侵占金額，被告心知其犯行已甚灼然，乃於八十六年十月八日二度簽立切結書（附於刑事卷），表示同意負責。試問：被告若非確有侵占，豈可能二度簽立切結書？㈣針對被告民事準備書狀（本審卷一第二七九頁至第三一四頁）所載內容，原告陳
述暨說明如下：茡⒈事實及理由欄第二項：
檢察官對被告所犯業務侵占、行使業務上登載不實罪等部份，雖未起訴，惟案經鈞院刑事庭八十八年度上訴字第三三九號審理後認此部份與起訴之違反商業會計法第七十一條第一款之罪部份，有牽連、想像競合犯裁判上一罪之關係，而為起訴效力所及，並將原判決撤銷，論以業務侵占，處有期徒刑一年二月。被告引用原不起訴處分之理由與證據，並不足採。涛⒉事實及理由欄第三項第（一）點：
⑴證人 趙麗英 於偵查中僅稱：「：：我只知道她（指汪春滿）和出納（指乙○○）
之間有一本小冊子在登記：：。」（臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第一四八五六號偵查卷第六七至七十頁）趙麗英亦稱係「一本」，並非被告所稱除扣案之小冊子外，另有一本Ｂ帳之小冊子。被告引用趙麗英證詞，實不足以證明其所稱還有另一本小冊子之事實。
⑵證人汪春滿於一審刑事判決訊問筆錄（臺灣臺南地方法院八十七年度訴字第八四
０號案卷九八頁）所言，固承認有以小冊子登記與公司往來的錢，但亦強調已回補。回補之部份，原告公司前所提出之「小冊子明細表」均已明載。此部份業經楊月雲會計師鑑定說明，與公司短少之金額並無關係。𪲘⒊事實及理由欄第三項第（二）點：
原告公司提起本件訴訟，乃針對被告擔任原告公司出納期間，利用職務之便侵占原告公司應收現金款項與應收票據金額之侵權行為，並非針對被告侵占原告公司銀行帳戶內款項，被告所辯，純屬模糊焦點。
⒋事實及理由欄第三項第（三）點：
依據「小冊子明細表」之內容，至八十六年八月二十五日止，帳上雖有八百四十五萬五千元之紀錄，但八十六年八月二十五日以後，證人汪春滿與公司有進有出，至八十六年十二月十三日止，則已全部結清，所有款項並無任何去向不明之問題。帬⒌事實及理由欄第三項第（四）點：
被告要求函調 林秀梅 等人之帳戶往來明細，惟並無任何公司帳戶內金錢流入之證據，被告亦遲遲無法列出明細，所言並不足信。依函調銀行往來帳戶之資料顯示， 陳新豪 等人帳戶內之款項雖有轉入汪春滿證券帳戶之情況（此為汪春滿個人之理財行為），但並無公司帳戶款項流入陳新豪等人帳戶之狀況。
⒍事實及理由欄第四項：
楊月雲會計師係鈞院刑事庭函請會計師公會指派為本件之鑑定人，與兩造間並無任何關係或淵源，其所為之鑑定應為公正並與事實相符。雤㈤被告所列附表十六筆款項中，第②筆進入汪春滿帳戶之款項，此部份「小冊子明
細表」86.01.25已有記載，而 吳怡世 、陳新豪帳戶內之款項，並非由公司帳戶內流入，亦非公司之款項。其餘均是公司帳戶轉帳入證人汪春滿帳戶，第⑯筆係轉入證人汪春滿之父 汪木榮 帳戶，對照「小冊子明細表」，均有逐筆記載，換言之，上開款項卻曾流入證人汪春滿帳戶內，但之後證人汪春滿已如數返還原告公司。
㈥依鑑定證人楊月雲會計師於八十九年七月二十七日所作「鑑定證明書」、九十三
年五月十一日函覆鈞院「補充說明書」及其於鈞院九十三年六月十日庭期時證詞供述可知：被告擔任原告公司出納期間，依被告記載現金日報表、應收票據等資料，自八十五年三月一日起至八十六年八月三十日止，共計短少四百三十六萬五千九百九十一元。至於原告公司副總經理汪春滿與原告公司往來資金，是由原告公司設立之銀行存款帳戶轉帳至 汪員 帳戶，與本件原告公司所短少金額及應收票據金額無關。且證人於鑑定時，已參酌原告公司員工在寶島商業銀行設立帳戶等資料，才得出上述「鑑定報告書」結論。再依據原告公司提出之小冊子，並不影響鑑定結果，即被告所質疑十六筆資金流向，與本件訴訟無涉。
三、證據：引用刑事案件之證據。並提出：小冊子明細表（汪副總與公司往來明細）、出納自行偽造繳款書之明細（有取得單據部份）各一件、繳款書入帳日及明細對照表影本三件、侯氏汽車商業股份有限公司繳款書影本八件、營銷收入日報表影本四件等為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈢訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：㈠刑事訴訟程序之認定：
⒈原告公司主張被告任職期間侵占原告公司款項共計四百三十六萬五千九百九十一
元乙節，被告予以否認，關於刑事案件部分，經最高法院將該案撤銷發回審理（九十一年台上字第七三一一號），鈞院以九十二年重上更㈠字第三七號更審判決，並未認定被告侵占原告公司四百餘萬元。
⒉刑事判決認定被告乙○○涉犯商業會計法第七十一條第一款之明知為不實之事項
而填製會計憑證及記入帳冊罪，係以告訴人侯氏公司負責人甲○○及其妻即公司副總經汪春滿之證言，為其主要論據；惟查告訴人夫婦係本案利害關係人，且依據被告所辯均係遵照告訴人負責人之妻汪春滿指示辦理，款項亦係由汪春滿調度支用，是其指述是否可以盡採，不無疑問。何況關於刑事判決另認定被告侵占原告公司款項四百餘萬元部分，前經檢察官偵查結果認為被告無業務侵占之犯行，故不在起訴之內（參見臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第一四八五六號起訴書），上開不起訴處分之理由及證據，被告予以引用。
㈡被告係遵照原告公司副總經理（負責人之妻）汪春滿指示辦理，款項亦係由汪春滿調度支用，其理由分述如下：
⒈證人即原告公司課長趙麗英於檢察官偵查中證稱：「我是乙○○之上司，我之上
有 王雅仁 ，是財務稽核經理。公司的印章，是由董事長甲○○自行保管，可以使用的是甲○○及汪春滿二人，這是支票章的部分，另外有一個簡易之印章，用來收發文件及在職證明等行政用途，由我及王雅仁使用，由我保管」、「公司的汪春滿副總會不寫收據就直接向出納拿錢，款項都是幾萬元至幾十萬，我只知道她和出納之間有一本小冊子在登記，：：汪春滿若自外面打電話進來，就無法簽收，：：汪春滿叫乙○○不要跟別人說，很多人都看到，乙○○並未主動告訴我們，但我們都知道副總會私下拿錢來用，我想甲○○也知道，至於支票部分因要蓋章，所以乙○○不可拿」等語（見上開刑事案件偵查卷第六七頁至第七十頁），且有被告所記「小冊子明細表」（【汪副總與公司往來明細】，即Α帳，Β帳之小冊子尚未扣案）扣案可稽，足徵被告所辯非虛。
⒉證人汪春滿於刑事判決第一審證稱：「有部分我沒有拿公司所開的憑證向被告領
錢，被告就拿一本冊子記載並由我簽章」、「我與侯氏汽車公司負責人是夫妻關係，向被告以小冊子登記領的錢，有些是私人用途，有些是公司用途，私人用途之領款，我都有回補」等語（臺灣臺南地方法院八十七年度訴字第八四０號卷第九八頁）。按證人汪春滿既為原告公司董事長夫人，身兼副總經理，被告僅是一個小出納，豈敢不從，且認為反正都是他們夫妻的錢。而證人汪春滿對於以電話調錢部分故意隱瞞，且未敢提出Β帳小冊子，以供核對。至於所言回補部分，並無證據，且參酌證人趙麗英上開證言，證人 王春滿 有背著丈夫將公司之款項私用情形，否則何必叫被告不要將此事告訴別人？⒊查原告公司印章由董事長甲○○保管，只有甲○○及汪春滿夫妻才可使用，另一
收文行政用章由趙麗英及王雅仁保管使用，被告均未保管印章，且支票均存入寶島商業銀行台南分行代收，被告又如何侵占？至於現款部分都是由銀行派人前來公司收取。下班後，由趙麗英放入保險箱保管（金額均很小），翌日由被告入帳，均有一定之程序。被告上有課長、財務稽核經理等主管，層層監督查核，八年間均未曾發現問題，被告自無侵占情事。
⒋經被告核閱卷附之Α帳小冊子（即「小冊子明細表」【汪副總與公司往來明細】
，此為銀行存款部分，至於現金部分另載於Β帳小冊子），自民國八十五年十月三十日起至八十六年八月二十五日止，證人汪春滿共支用八（七？）百四十萬五千元，其去向未明，數額龐大，本院前刑事庭未查明其流向，何能苛令被告獨負侵占之責？㈢依據原告公司所提出之Ａ帳小冊子及汪春滿在寶島商業銀行台南分行之活存帳戶
、吳怡世在同上分行之活存帳戶、陳新豪在同上分行之活存帳戶，與汪木榮在同上分行之活存帳戶顯示，原告公司在寶島銀行活存帳戶之款項確有流入上開帳戶，今列舉可疑款項十六筆：
①⒒：由原告公司帳戶轉存四十萬元入汪春滿之證券戶。
②⒈：由吳怡世帳戶提領八十八萬四千五百元，由陳新豪帳戶提領九十六萬六
千二百元，由原告公司帳戶提領三百四十萬元，合計五百二十五萬零七百元，轉存入汪春滿之證券戶。
③⒉⒈：由原告公司帳戶轉存四十萬元入汪春滿之證券戶。
④⒉：由原告公司帳戶轉存六十萬元入汪春滿之證券戶。
⑤⒉：由原告公司帳轉存五百五十萬元入汪春滿之證券戶。
⑥⒋⒕：由原告公司帳戶轉存七十五萬元入汪春滿之證券戶。
⑦⒋：由原告公司帳戶提領二百七十萬元，由陳新豪帳戶提領二十一萬八千五
百元，由吳怡世帳戶提領十三萬二千五百元，合計三百零五萬一千元轉存入汪春證券戶。
⑧⒋：由原告公司帳戶轉存十七萬元入汪春滿證券戶。
⑨⒌⒑：由原告公司帳戶提領二百七十萬元，由吳怡世帳戶提領五十萬零七百元
，由陳新豪帳戶提領四十二萬九千三百元，合計三百六十三萬元，轉存入汪春滿證券戶。
⑩⒌⒓：由原告公司帳戶提領三百五十萬元，由吳怡世帳戶提領三萬元，合計三百五十三萬元轉存入汪春滿證券戶。
⑪⒍⒎：由原告公司帳戶轉存九十四萬元入汪春滿證券戶。
⑫⒍⒎：由原告公司帳戶轉存一百二十九萬二千元入汪春滿證券戶。
⑬⒍⒘：由原告公司帳戶轉存二百萬元入汪春滿證券戶。
⑭⒎⒏：由原告公司帳戶轉存三十九萬元入汪春滿證券戶。
⑮⒎⒘：由原告公司帳戶轉存四十萬元入汪春滿證券戶。
⑯⒏⒍：由原告公司帳戶轉存四百萬元入汪木榮帳戶。
㈣楊月雲會計師鑑定報告有下列顯然不當之處：
⒈關於八十六年八月六日 郭富明 保險費（如鈞院八十八年度上訴字第三三九號刑事
判決書附表所示），並非被告所侵占，蓋證人即業務員 塗英燦 固到庭證述渠確有繳交三萬八千餘元保險費予被告云云，惟證人自承渠無法提出繳款收據，且保險費繳交與否，與業務員塗英燦有切身利害關係。其證詞不免虛偽，尚難採為不利於被告之唯一證據（詳如檢察官起訴書所述）。
⒉關於應收票據八十六年七月八日託收本日結存短計及應收票據八十六年七月九日
短記兩筆，亦非被告所侵告。蓋應收票據均存入原告公司帳戶託收，屆期提示兌領，其票款當然全部存入原告公司帳戶內，縱然被告誤記金額，然實際上全部票款應均已存入原告公司帳戶內，被告不可能予以侵占。
⒊按楊月雲會計師僅憑原告公司所提出之一小部分帳戶資料作鑑定，對於被告所辯
稱原告公司負責人之妻汪春滿曾經指示被告乙○○將公司款項分次分別轉入汪春滿在寶島商業銀行台南分行帳戶內（日盛證券公司之股票帳戶）或其父汪木榮、母 汪張緞 及公司職員吳怡世、陳新豪、林秀梅、 許世和 等帳戶內使用，並非由被告侵占入己等情，並未調取吳怡世帳戶內交易往來明細表，亦未向寶島商業銀行台南分行調取上開由證人汪春滿使用之六個帳戶往來明細，以查明原告公司款項是否流入上開帳戶而非遭被告侵占，足見其鑑定報告結果尚與事實不符。鈞院八十八年度上訴字第三三九號刑事判決未予詳查，遽採為認定被告犯罪之證據，自欠允洽。
⒋對於前述原告公司款項流入證人汪春滿帳戶情事（即上開可疑款項十六筆），鑑
定之會計師楊月雲自認所為之原鑑定報告並未參酌上開帳戶資金流向（本審卷一第二七七、二七八頁），致其鑑定結果誤認原告公司短少款項四百三十六萬五千九百九十一元，其鑑定報告所引用資料既有不足，鑑定結果自非正確。
二、證據：提出最高法院刑事判決書影本（九十一年台上字第七三一一號）、Ｂ帳小冊子影本各一件等為證。另聲請命原告公司提出Ｂ帳小冊子，聲請傳訊證人汪春滿、陳新豪、吳怡世、許世和、林秀梅，並向寶島商業銀行臺南分行函查上開五名證人及汪木榮、汪張緞、 汪麗華 等人之帳戶及往來明細，向日盛證券股份有限公司函查汪春滿之帳戶及往來明細表，再聲請鑑定證人楊月雲（會計師）重新鑑定。
丙、本院依職權調閱本院九十二年度重上更㈠字第三七號刑事卷（內含本院八十八年上訴字第三三九號刑事案卷、臺灣臺南地方法院八十七年度訴字第八四０號、臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第一四八五六號案卷），並傳訊鑑定證人楊月雲（會計師）。
理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。查原告原起訴之聲明為「被告應給付原告四百四十五萬六千一百六十二元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」嗣請求之總金額變為「四百三十六萬五千九百九十一元」（利息部分不變），核屬減縮應受判決事項之聲明，應准許其變更，合先敘明。
二、原告起訴主張：被告自民國（下同）八十五年三月間起，在原告公司任職會計人員，從事帳冊之記載及會計憑證之填製並兼任車款、維修費之收轉及零用金之支付等出納工作，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意，連續利用原告公司業務人員迭有收款遲緩情形，以新收款補舊款、重覆記帳或短報帳款等方式，明知公司實際資金收支不符，仍將不實之資料登載於其業務上作成之帳冊及繳款書、日報表、收入支出傳票等會計憑證上，持以向原告公司呈報，並據以侵占其業務上持有之公司款項，足以生損害於原告公司財務管理之正確性，直至八十六年八月三十日移交職務止，累計侵占原告公司款項達四百三十六萬五千九百九十一元。經鈞院刑事庭八十八年度上訴字第三三九號判決所是認（該案嗣經最高法院撤銷發回，鈞院旋為對被告有利之九十二年重上更㈠字第三七號刑事判決，原告公司將聲請檢察官提起上訴），爰依侵權行為損害賠償請求權請求被告賠償四百三十六萬五千九百九十一元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
三、被告則以：原告公司主張被告侵占款項共計四百三十六萬五千九百九十一元乙節，被告予以否認，被告係遵照證人即原告公司副總經理（原告公司負責人之妻）汪春滿指示，將公司款項分次分別轉入汪春滿在寶島商業銀行台南分行帳戶內（日盛證券公司之股票帳戶）或其父汪木榮、母汪張緞及公司職員吳怡世、陳新豪、林秀梅、許世和等帳戶內使用，款項亦係由證人汪春滿調度支用，並非由被告侵占入己。鑑定證人楊月雲會計師鑑定時未將此等因素一併審酌，其鑑定意見自難採信；最高法院曾將該案撤銷發回審理（九十一年台上字第七三一一號），鈞院以九十二年重上更㈠字第三七號另為判決，並未認定被告侵占原告公司四百餘萬元。至於刑事判決認定被告涉犯商業會計法第七十一條第一款之明知為不實之事項而填製會計憑證及記入帳冊罪部份，被告乃遵照證人汪春滿指示辦理等語置辯。
四、原告主張：被告自七十八年間起在原告公司任職會計人員，從事帳冊之記載及會計憑證之填製並兼任車款、維修費之收轉及零用金之支付等出納工作，為從事業務之人之事實，為被告所不否認，並據提出被告所製作繳款書入帳日及明細對照表影本三件、侯氏汽車商業股份有限公司繳款書影本八件、營銷收入日報表影本四件等為證，堪信為真實。
五、原告復主張：被告自八十五年三月間起，連續利用原告公司業務人員迭有收款遲緩情形，以新收款補舊款、重覆記帳或短報帳款等方式，明知公司實際資金收支不符，仍將不實之資料登載於其業務上作成之帳冊及繳款書、日報表、收入支出傳票等會計憑證上，持以向原告公司呈報，並據以侵占其業務上持有之公司款項，足以生損害於原告公司財務管理之正確性，直至八十六年八月三十日移交職務止，累計侵占原告公司款項達四百三十六萬五千九百九十一元等情。惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者，厥為被告有無業務侵占之犯行？如有侵占之犯行，侵占金額為何？
（一）原告主張被告侵占四百三十六萬五千九百九十一元乙節，無非以本院刑事庭審理本院九十二年度重上更㈠字第三七號刑事案時，曾將原告公司帳冊資料及被告所做筆記本送請會計師楊月雲鑑定為主要論據。惟查：依刑事卷附該鑑定報告書（本院八十八年上訴字第三三九號刑事案卷第五十五至五十七頁）記載：
「侯氏汽車商業股份有限公司員工乙○○君記載該公司出入現金及應收票據，其自八十五年三月一日至八十六年八月三十日移交止，依據現金日報表所列現金及應收票據餘額合計七百八十五萬二千三百三十二元，經本會計師就相關帳表記錄及傳票核對，並就差異或誤繕短記溢記等應予調劑整計一百零三萬三千一百八十七元，予以減除、調整後現金及應收票據為六百八十一萬九千一百四十五元，扣除蘇員移交現金及應收票據金額二百四十五萬三千一百五十四元，計短少現金及應收票據金額四百三十六萬五千九百九十一元。另該公司副總經理汪春滿向蘇員暫支款項計七百四十萬五千元，係直接由公司設立之銀行存款帳戶轉帳至汪員帳戶，與前段短少現金及應收票據金額無關。」本院於審理本件時，再次送請鑑定，結果記載為：「三、茲依被告所提民事準備書㈣狀補充說明如下（一）依據原告侯氏汽車股份有限公司所提出之小冊子等，並不影響鑑定結果。（二）關於八十六年八月六日郭富明保費計三萬八千一百零六元，以一萬九千零五十三元計入，係依業務員與被告各負責一半計入。關於應收票據託收短計七萬三千九百零三元及應收票據短計三萬四千零八十七元均應計入短少金額無誤。四、原鑑定短少金額計四百三十六萬五千九百零一元，如前述保險費不予計入則短少金額應為四百三十四萬六千九百三十八元。」而該鑑定人楊月雲亦曾到院證稱：（鑑定人的意思是說有入公司帳的部分，有被汪春滿轉出去的部分都已經被扣掉了，被扣掉的部分就是鑑定人說的金額七百四十萬零五千元，至於被告被訴侵占的部分是他收了現金及支票票款沒有入公司帳，這邊的金額就是被認為被侵占的四百餘萬元？）是的，‧‧‧至於被告抗辯兩張票事實上已經入了公司的帳，但是帳面上有記載錯誤，後來有經過核對，調整至與事實上票款相符，我們再經過計算確實核算出被告侵占的款項。有一筆保險費三萬八千元，公司因為在起訴狀有提及跟業務員有說好要由業務員與被告負責一人一半，所以我就計算一萬九千零五十三元，計入被告侵占的款項，我認為既然有爭議，這部分可以考慮刪除。」等語甚明，是依據鑑定人之鑑定報告及證言，足認鑑定依據為已（登）入公司帳者，而據上揭鑑定人之證詞及證人 洪花季 於本院審理本院九十二年度重上更㈠字第三七號刑事言詞辯論時到院所證：「被告每日所收的東西很多，當初我們只就有顯示在帳目上面的資料去做，核算表中的金額是我們調整後的金額，我無法回答何筆是被告沒有繳回的。‧‧‧（你說調整的時間是在八十五年，七十八年到八十五年是否有調整過？）沒有，因為沒有誤差。（是沒有誤差，還是你沒有調查？）八十五年之前，我是被告的主管，被告每日都要做帳，我的職務是核對被告的帳務，我該做的，我都有做，所以誤差不是很大，其實在這之前，我也有發現有現金異常的情形，但被告在月底之前會將之補齊，被告有時所作的記錄與報表上的編號是不一樣的，但實際情形，只有被告才知道。（核算表所列調整的金額，是被告經手的帳，這是全部或是一部份而已？）有些是被告筆誤，我依據收款報表與實際上的資料比對，還原到原來的情形，加減之後的金額。（這是調整帳，而非被告侵佔的金額？）這是調整的金額。（見該刑事卷㈡九十三年七月二十九日言詞辯論筆錄第十四至二十二頁）」等語，所謂已入公司帳者係已經調整之帳目，而被告所作帳目誤差之情形早已在八十五年三月之前即已存在，然在此之前甚至在 洪季花 於八十五年十一月離去原告公司時均未予以糾核，卻在渠於八十六年七月底、八月初欲回原告公司時，再報予原告之副總經理汪春滿知曉進行查帳，且即令被告之主管洪季花配合會計師先行查核，亦無從指出被告侵占之時間及金額。
（二）而鑑定人所指稱：原告公司副總經理汪春滿向被告暫支款項計七百四十萬五千元，係直接由公司設立之銀行存款帳戶轉帳至汪員帳戶，然證人即原告公司課長趙麗英於檢察官偵查中證稱：「我是乙○○之上司，我之上有王雅仁，是財務稽核經理。公司的印章，是由董事長甲○○自行保管，可以使用的是甲○○及汪春滿二人，這是支票章的部分，另外有一個簡易之印章，用來收發文件及在職證明等行政用途，由我及王雅仁使用，由我保管」、「公司的汪春滿副總會不寫收據就直接向出納拿錢，款項都是幾萬元至幾十萬，我只知道她和出納之間有一本小冊子在登記，：：汪春滿若自外面打電話進來，就無法簽收，：
：汪春滿叫乙○○不要跟別人說，很多人都看到，乙○○並未主動告訴我們，但我們都知道副總會私下拿錢來用，我想甲○○也知道，至於支票部分因要蓋章，所以乙○○不可拿」等語（見上開刑事案件偵查卷第六七頁至第七十頁），且有被告所記「小冊子明細表」扣案可稽，又依據證人吳怡世於本院到庭證述（九十年二月一日準備程序筆錄）：「我所了解有一、二個幹部在被使用，我過年前有去寶島銀行瞭解，出入有好幾千萬，轉帳都在下午三、四點，一般人是無法存取，我個人也沒有此大筆出入。八十六年六月一日我就出國到大陸，八十六年九月就結清了。」等語明確，並提出銀行帳戶出入表一件足參，渠所謂一、二幹部係包括陳新豪、許世和等人，而依據本院向寶島銀行台南分行所調資料該二人亦有多筆大金額出入，見寶島商業銀行台南分行以九十年四月九日檢送之渠而人帳戶出入明細帳在卷可憑，而證人汪春滿亦曾到庭證稱：「被告有幫我處理銀行帳戶。買賣股票我有借我爸爸、媽媽、姐姐帳戶再使用，其他我就沒有借來使用。吳怡世我有借他帳戶，陳新豪、 林秀美 帳戶我沒有借，許世和這部分我不是非常清楚。」等語，然 渠姐 帳戶未調出，陳新豪、許世和等人帳戶確有大筆出入帳，與汪春滿所證不符，然無論如何，汪春滿利用該等人員帳戶做渠私人事情，往來帳目不僅此七百四十萬五千元，且汪春滿向被告領取之金額亦非僅止於已登入公司帳者，甚且亦非每筆金額渠均會簽收，準此足認楊月雲會計師之鑑定報告尚不足為認定被告有侵占犯行及其金額之依據。
（三）證人汪春滿於刑事第一審證稱：「有部分我沒有拿公司所開的憑證向被告領錢，被告就拿一本冊子記載並由我簽章」、「我與侯氏汽車公司負責人是夫妻關係，向被告以小冊子登記領的錢，有些是私人用途，有些是公司用途，私人用途之領款，我都有回補」等語（臺灣臺南地方法院八十七年度訴字第八四０號卷第九八頁）。按證人汪春滿既為原告公司董事長夫人，身兼副總經理，被告僅是一個小出納，豈敢不從，而證人汪春滿對於以電話調錢部分故意隱瞞，且所言回補部分，並無證據，再參酌證人趙麗英上開證言，證人王春滿有背著丈夫將公司之款項私用情形，否則何必叫被告不要將此事告訴別人？
（四）原告公司印章由董事長甲○○保管，只有甲○○及汪春滿夫妻才可使用，另一收文行政用章由趙麗英及王雅仁保管使用，被告均未保管印章，且支票均存入寶島商業銀行台南分行代收，被告又如何侵占？至於現款部分都是由銀行派人前來公司收取。下班後，由趙麗英放入保險箱保管（金額均很小），翌日由被告入帳，均有一定之程序。被告上有課長、財務稽核經理等主管，層層監督查核，衡情八年間均未曾發現被告侵佔原告公司款項問題。且經核閱卷附之Α帳小冊子（即「小冊子明細表」【汪副總與公司往來明細】），自民國八十五年十月三十日起至八十六年八月二十五日止，證人汪春滿共支用八（七？）百四十萬五千元，其去向未明，數額龐大，原告亦未提出任何證據證明其流向，何能苛令被告獨負侵占之責？
（五）關於八十六年八月六日郭富明保險費（如本院八十八年度上訴字第三三九號刑事判決書附表所示），並非被告所侵占，蓋證人即業務員塗英燦固到庭證述渠確有繳交三萬八千餘元保險費予被告云云，惟證人自承渠無法提出繳款收據，且保險費繳交與否，與業務員塗英燦有切身利害關係。其證詞不免虛偽，尚難採為不利於被告之唯一證據。
（六）關於應收票據八十六年七月八日託收本日結存短計及應收票據八十六年七月九日短記兩筆，因應收票據均存入原告公司帳戶託收，屆期提示兌領，其票款當然全部存入原告公司帳戶內，且依據上揭證人趙麗英所證：「公司的印章，是由董事長甲○○自行保管，可以使用的是甲○○及汪春滿二人，這是支票章的部分」等語，足認縱然被告誤記金額，然實際上全部票款應均已存入原告公司帳戶內，被告不可能予以侵占。
（七）至於原告指稱被告曾簽立切結書表明曾侵占公司款項共計三百五十五萬三千六百零九元云云，並於提出告訴時提出附於偵查卷第三及十六頁，被告則辯稱係因汪春滿於下班後強將其留下，逼迫其簽立該切結書，以便領取保險金等語，而原告已自認確依憑該切結書向保險公司領取保險金三百萬元，且無論依原告提出告訴時所主張被告侵占之金額為三百九十五萬六千一百六十二元，嗣又追加主張為四百四十五萬六千一百六十二元，於楊月雲會計師鑑定後，又將金額減為四百三十六萬五千九百九十一元，然如按楊月雲會計師於本院所做鑑定則金額又變為四百三十四萬六千九百三十八元，迄今該切結書無一符合，如切結書為被告心甘情願所書，其應將金額計算明確，無待審理時再由本院送鑑定，參以前所述原告公司副總經理汪春滿有自被告處動用未入公司帳之公司款項，足認該切結書確為被告為應付原告相逼而隨意書寫金額無疑，故難憑該且切結書即認被告有侵占原告款項之事實。
（八）況原告告訴被告侵占，前經檢察官偵察認其罪嫌不足，於就被告違反商業會計法提起公訴之同時，不另為不起訴之處分，台灣台南地方法院亦為相同認定，未再就被告涉犯侵占部分予以論罪，原告認被告有侵占犯意請求檢察官提起上訴，雖經本院刑事庭以八十八年上訴字第三三九號刑事判決，認被告涉犯業務侵占判處有期徒刑一年二月，然因不論係原告或檢察官，均未能就被告究竟侵占何筆款項？如何侵占？侵占時間提出確實證據，而經最高法院發回本院更審，本院刑事庭審理後，仍認就被告是否確涉侵占犯行，尚無法達到確信之程度，本於『罪證有疑，利於被告』原則，仍然就被告侵占犯行部分判決被告無罪，亦據本院依職權調閱上開刑事卷查明屬實，究難僅憑原告主張、其副總經理即證人汪春滿之證述並上揭有瑕疵之鑑定，即認被告侵占原告四百三十六萬五千九百九十一元。
六、綜上所述，原告主張被告侵占其公司款項四百三十六萬五千九百九十一元，即難憑採，被告所辯尚堪採信，從而，原告依據侵權行為損害賠償請求權，請求被告給付依侵權行為損害賠償請求權請求被告賠償四百三十六萬五千九百九十一元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
七、原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請即失所附麗，自應併予駁回。
八、結論：本件原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十三年十月十九日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官林金村~B2法官丁振昌~B3法官袁靜文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中華民國九十三年十月二十日~B法院書記官吳銘添