裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第3470號刑事判決
裁判日期：民國112年11月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第3470號上訴人即被告 江宇晨 選任辯護人 李介文 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第1071號，中華民國112年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第43733號、111年度偵字第20235號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、江宇晨明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國110年11月23日凌晨某時，以通訊軟體Facetime，與 阮國環 使用之Facetime通訊軟體帳號聯繫，達成以新臺幣（下同）31萬元之價格，販賣甲基安非他命7兩（按1兩為37.5公克）予阮國環之合意，並相約在桃園市○○區○○路0000號 萊爾富 便利商店前碰面， 嗣江宇晨 於同日凌晨2時許抵達上址後，即攜同阮國環至其位於桃園市中壢區某處之居所，並在該居所內將甲基安非他命交予阮國環，且先向阮國環收取19萬元價金，約定擇日再行收取餘款。
二、案經臺中市政府警察局第四分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、被告江宇晨及辯護人主張本案有違法逮捕部分：按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：
一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，刑事訴訟法第88條第1項、第2項分別定有明文。依員警製作之臺中市政府警察局第四分局刑事案件報告可知，因阮國環為警查獲後，指認被告為其毒品之來源，故員警實施誘捕偵查，於110年11月29日晚間7時20分許，在桃園市○○區○○路0000號前逮捕被告，並製有執行逮捕、拘禁告知本人通知書等情（見偵字第20235號卷第3至4、131頁），已難認被告為販賣毒品罪之現行犯。又依原審勘驗員警密錄器錄影畫面之結果，可見員警於路邊攔停被告所駕自用小客車後，即喝令被告下車至路邊蹲下、並對其搜身，其時被告身上、隨身物品及其所駕自用小客車上，未有任何兇器、贓物或違禁品（見偵字第20235號卷第89至95頁、原審卷第159至160、179至181頁），是被告於遭員警逮捕之際，未被追呼為犯罪之人，未持有違禁品，其身體、衣服亦未顯露犯罪痕跡，實難認被告於遭員警逮捕當時屬準現行犯，則員警所為之逮捕程序容有瑕疵可指。
二、被告及辯護人主張被告於本案係遭違法逮捕，故其偵訊、偵查羈押訊問時之自白，均非本於自由意志而為，應無證據能力部分：
被告之自白須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭不正方法具有「因果關係」而受影響時，不問施用不正方法之人是否為有訊問權人或其他第三人，亦不論被施用不正方法之人是否即為被告，且亦不以當場施用此等不正方法為必要，舉凡足以影響被告自由意志所為之自白，均應認為不具自白任意性，方符憲法所揭示「實質正當法律程序」之意旨。是被告之自白若非出於訊問者之非法取供，縱其動機係因出於犯罪後內心之恐懼，或欲藉此免於羈押並邀寬典，或誤認自白罪責較輕等情之考量，均不影響其自白之任意性，果其自白與事實相符，自得採為論罪之證據（最高法院94年度台上字第6461號、109年度台上字第2346號判決意旨參照）。本案被告遭員警違法逮捕等情，固堪認定，然被告於偵訊及偵查羈押訊問時，均未主張有遭違法逮捕之情，已難認其時被告主觀上知悉遭違法逮捕。再參諸被告於原審時供陳：偵查及偵查羈押時，檢察官、法官皆未以強暴、脅迫等不正方法訊問，我是怕我不承認無法交保，所以才說我有販賣毒品給阮國環等語（見原審卷第59至60頁），益見被告並非因遭受違法逮捕而自白犯罪，其於偵訊及偵查羈押訊問時之自由意志，未受違法逮捕而影響，兩者間不具有因果關係，其於該段期間本於自由意志所為之自白，自可作為證據使用。被告及辯護人以被告遭違法逮捕，認自白無證據能力云云，自非可採。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本判決下列所引用除前開具有爭執以外之其餘言詞及書面陳述等各項證據資料，其中傳聞證據部分，業經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均表示同意皆有證據能力（本院卷第74至76頁），復均未於本案言詞辯論終結前聲明異議；且本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，均無違法或不當之處，亦無其他不得或不宜作為證據之情形；又本院認為以之作為本案論罪之證據，均與本案待證事項具有相當關聯性，堪認該等證據，均具有證據能力。至於本判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。
四、另被告及辯護人雖以被告於警詢之自白係因應警察指示之內容製作、扣得之證物係違法搜索所得，均無證據能力，惟本院並未將被告於警詢之自白、扣案之證物，採為認定被告犯罪事實之證據，爰不再贅述該等證據之證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告江宇晨矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有販賣甲基安非他命給阮國環，阮國環之前跟我借10萬元，他在110年11月29日當天要還我錢，他在電話中說「現在多少」是在問我安非他命的價錢，他之前曾問我是否可以拿到安非他命，我說我拿不到，我不知他在電話中為何突然又問我有無安非他命云云。辯護人則以：阮國環之單一指訴無法證明被告販賣毒品，且阮國環之手機僅有110年10月14日之通話紀錄，未有110年11月23日其所稱交易當日之通話紀錄，可見雙方於110人年10月14日後未曾以手機聯繫，另被告與阮國環於110年11月29日之通話譯文，不足證明雙方曾於110年11月23日交易毒品等語為被告辯護。經查：
㈠被告於偵查時即已自承：我賣阮國環甲基安非他命7兩，共31
萬元，他只給我21萬，還欠我10萬，我們是在中壢區中正路的萊爾富超商外面車上交易，當時有說剩下的10萬等他打給我，我知道罪很重等語（見偵字第43733號卷第196頁），於偵查羈押中更自白：我賣給阮國環的安非他命是跟「 小玉 」買的，我買29萬，賣阮國環31萬元，我的利潤是2萬元，阮國環現場先拿21萬給我，同年月29日與阮國環的對話是他要還我10萬元，我知道錯了等語（見原審聲羈卷第16至17頁），衡之被告前已有多次違反毒品危害防制條例之前科，有本院被告前科紀錄表在卷可參（見本院卷第41至52頁），且知悉所涉販賣第二級毒品案件，罪刑甚重，加以本案有證人對其販毒犯行指證歷歷，若再自白犯罪，即會增加遭判處重刑之風險，若無此事，顯無僅為求交保，任意坦承犯行，自陷重罪之理，故其嗣以阮國環事後係為返還借款為辯，無足採信。
㈡又證人阮國環於警詢中證稱：我是於110年11月23日凌晨2時
許，在桃園市中壢區以31萬元，向被告購買約225公克的安非他命，我用通訊軟體Facetime聯繫她，她駕駛車號000-0000號的白色自用小客車等語（見偵字第20235號卷第31、33頁）；於偵訊中具結證稱：我在110年11月24日被警察搜索扣到的安非他命10包，是在被搜索前的1、2天，在被告家裡向被告所買，我以31萬元買了7兩安非他命，我先付現金19萬元，被告要我先把毒品拿回去出售，再還她剩下的12萬元等語（見偵字第20235號卷第199、201頁）；嗣於原審審理時仍具結證稱：我在110年11月23日，跟被告拿安非他命，我忘記數量是240公克還是250公克，但價錢是31萬元，我先在便利商店等被告，被告再帶我回她家，毒品是在被告家拿的，我給被告19萬元，還欠她12萬元。110年11月29日我有跟被告約見面，因為我之前被警察抓，安非他命被搜到，警察說供出上游可以減輕刑度，我就用要把之前跟被告拿安非他命，要還她積欠價金的理由，騙她出來見面，當天被告沒有要賣毒品給我，她說沒有貨，暫時很危險，所以休息等語（見原審卷第137至142頁），核與被告上開自白販賣安非他命予阮國環之情大致相符。而阮國環於000年00月00日下午4時53分許為警在其位於新竹縣○○鄉○○路00號2樓住處搜索後扣得之白色晶體10包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約77％，推估驗前總純質淨重約255.19公克，有臺灣新竹地方法院111年度訴字第219號判決認定之事實在卷可參（見原審卷第95、97至98、109頁），均足以補強被告上開任意性之自白，堪認該等自白確為真實可信。至被告自白其交付毒品予阮國環之地點，雖與阮國環所證不同，然販賣毒品所涉之刑責甚重，於交易之時，為避免事跡敗露，應極為隱密，此觀被告於110年11月29日與阮國環聯繫交付毒品價金時，甚有戒慎之心即明（見偵字第20235號卷第85至88頁），被告是否有可能無懼便利商店常設有監視器，堂而皇之在該處交易重達200公克以上之安非他命，自非無疑，本院因認阮國環證述之地點較為可採。又被告雖自承其已收受21萬元之毒品價金，與阮國環所證稍有差異，依罪疑唯利被告之原則，本院認定阮國環先行交付之價金為19萬元。㈢另觀諸被告於阮國環000年00月00日下午5時16分時許撥打電
話與其聯繫時，先詢問「你怎麼搞失蹤?」、「你這樣子不見害我以為你，你出了什麼事勒，擔心害我擔心你擔心的要死」、「姐姐為了你，那個『跑路』跑死掉了」（見偵字第20235號卷第85頁），核與販賣毒品之人，為防範購毒者遭警查獲供出上手，而有為警循線查獲之風險，因而先行因應躲避之情相符。再被告認阮國環未為警查獲後，隨即告以「你身上有方便了嗎？」、「可以跟你拿了嗎？」等語（見偵字第20235號卷第86頁），亦與被告、阮國環上開所稱：阮國環尚積欠被告毒品之價金一節無違。嗣經阮國環於同日下午5時46分再與被告聯繫，詢問「現在多少？」時，被告則答以「現在多少，等一下見面在講，現在姊姊都沒有耶，不敢動，你那個電話怎麼會顯示電話號碼」、「你要那個，你要問的那個現在外面都沒有人敢那個，不太敢動欸，抓很緊欸」、「我要找人拿，姊姊現在都沒有動啦，不敢動啦，太危險了啦，很恐怖啊」，復於阮國環告以向他人詢價時，則回以「太高了啦，這樣不要拿，我『出』給你都沒有這樣子出」等情（見偵字第20235號卷第87頁），被告就阮國環語意不明之詢問，竟能精準答覆，顯然對於阮國環來電欲購買毒品之用意甚為明瞭，且被告自稱前已告知阮國環其無法取得毒品，面對阮國環再次突兀詢問時，仍然毫無懷疑，且絲毫未見嚴正駁斥之情，可見其等2人間就買賣毒品已有信賴關係。又被告屢告以「抓」很緊、「危險」、「我出給你都沒有這樣子出」，亦徵其前曾出售毒品予阮國環，均足為被告所為販賣毒品予阮國環自白之補強證據，辯護人所為該通話未提及110年11月23日之交易內容，不足為補強證據云云，自非有據。
㈣又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告為智識正常之成年人，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，況被告更曾自承其利潤為2萬元，有如上述，足認其確有以取得價差之方式謀取利潤，是被告主觀上具有營利之意圖，至屬灼然。
㈤被告之辯護人雖另以阮國環之手機未有110年11月23日與被告
之通話紀錄置辯，然通訊軟體之安裝、使用非僅手機一途，阮國環自始均未證稱係使用於其手機上安裝之Facetime通訊軟體與被告聯繫，況阮國環縱若以其手機安裝之Facetime與被告通話，亦非無於事後刪除通話紀錄之可能，自難憑此而遽為有利被告之認定。㈥綜上所述，被告所辯情詞，無非推諉卸責之詞，不足採信。
本案事證明確，其所犯上開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之
第二級毒品，依法不得持有、販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告販賣前之持有甲基安非他命行為，為其販賣行為所吸收，不另論罪。
㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍
嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告販賣予阮國環之毒品數量高達7兩，對社會治安顯造成相當危害，依其犯罪情節，尚難謂有何宣告法定最低度刑度猶嫌過重，而可資憫恕之情，自無刑法第59條之適用餘地。
三、駁回上訴之理由：㈠原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項規
定，並審酌被告曾因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治及刑之執行，對於毒品之危害及販賣第二級毒品之違法性，當有明確認識，而其正值壯年，身體健全，不思以正當職業謀生，無視法令禁制，販賣第二級毒品甲基安非他命予阮國環牟利，戕害他人身心健康，助長毒品散布流通，危害社會治安，且販賣甲基安非他命之數量高達7兩，犯後仍卸詞狡辯，未見有何悔意，兼衡其自 陳國中 畢業之教育程度、小康之家庭經濟狀況、其販賣毒品之金額、為本案犯行之動機、目的、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑11年，並就扣案之黑色IPHONE手機1支，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，及就未扣案之販賣毒品所得19萬元，依刑法第38條之1第1項、第3項之規定諭知沒收及追徵價額。經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡被告所執前開上訴、抗辯意旨，均無理由，業據本院指駁如
前，從而，被告提起上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，原不待其陳述而為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官陳書郁提起公訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中華民國112年11月14日
刑事第十四庭審判長法官王屏夏
法官楊明佳法官潘怡華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳思葦中華民國112年11月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。