裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1675號刑事判決
裁判日期：民國102年08月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1675號上訴人 賴勝雄 即被告上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度審訴字第2114號，中華民國102年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度毒偵字第3021號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國98年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以98年度毒偵字第3260號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間自98年12月16日至100年6月15日為止，嗣於上開緩起訴期間內，因再犯施用毒品案件，經桃園地檢署檢察官以100年度撤緩字第61號撤銷上開緩起訴處分後，連同其再犯之施用毒品案件一併逕予起訴，並經臺灣桃園地方法院以100年度審訴字第1836號判決分別判處有期徒刑6月、6月，合併定應執行刑為有期徒刑10月確定。猶未能戒絕毒癮惡習，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，仍於101年5月15日為警採尿時起回溯26小時內之某時（不含為警查獲至採尿期間），在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因甲○○另涉違反毒品危害防制條例案件未到案執行，為警於101年5月15日下午4時許，持桃園地檢署檢察官所核發之拘票予以拘提到案，後經警採集其尿液檢體送驗，結果確呈鴉片類之嗎啡陽性反應，因而循線查知上情。
二、案經桃園縣政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告甲○○均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
二、上訴人即被告甲○○否認施用一級毒品犯行，辯稱略以：確定沒有吃毒品，不清楚為何自己的尿液檢體竟會呈現毒品陽性反應，可能是運送過程尿液遭到污染；伊在接受警方採尿前，除了曾經吃過普拿疼、頭痛藥和舌下錠外，大概在5月初的時候，有一個舌癌末期的同事，也拿過止痛藥給伊吃；另外也有在桃園療養院喝美沙冬云云。然查：
㈠、被告於101年5月15日經桃園縣政府警察局大園分局潮音派出所員警所採集之尿液檢體（編號G101-206），經送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以酵素免疫分析法初驗、氣相層析質譜儀法複驗之結果，確呈嗎啡陽性反應（濃度為418ng/mL），有該中心101年6月1日尿液檢驗報告、桃園縣政府警察局大園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（其上誤載採尿時間為100年5月15日）、檢體監管紀錄表、桃園縣政府警察局大園分局102年1月8日園警分刑字第0000000000號函附員警職務報告等在卷可稽（偵卷第9至11頁，原審卷第14至15頁）。查海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，其藥（毒）性高於嗎啡，經吸食或注射入人體，藉由人體代謝系統之新陳代謝，分解成藥（毒）性較低之嗎啡，由尿液排出人體，故於尿液以嗎啡成份檢出。且海洛因經注射入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢驗儀器之精密度等諸多因素有關，國外曾有文獻報導，注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8日（81）藥檢壹字第0000000號函釋明確；茲因前揭尿液檢驗報告明白揭示係以氣相層析質譜儀法作為確認檢驗之方式，而以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，復為行政院衛生署管制藥品管理局於92年6月20日以管檢字第0000000000號函釋明甚詳。被告之尿液既經以氣相層析質譜儀法檢驗，呈鴉片類之嗎啡陽性反應，且依據濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項第2款第1目：「初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：二、海洛因、鴉片代謝物：（一）嗎啡：300ng/mL。」之規定，自堪認被告確有於接受採尿前回溯26小時內之某時（不含為警查獲後至採尿期間），曾施用過第一級毒品海洛因無誤。
㈡、被告雖辯稱：接受警方採尿前，有服用過普拿疼、頭痛藥和舌下錠等藥物云云。惟細繹被告歷次陳述服藥情節，其於101年8月28日偵查時，原稱：在採尿前2、3天一直到採尿當天中午，陸續有吃過在藥局買的百服寧感冒藥膠囊；採尿前一晚也有吃頭痛藥，但忘記藥名；另外在採尿當天中午還有吃署桃開立戒癮所用之舌下錠，這三種藥品都可以提供給檢察官調查云云（偵卷第23至24頁）。而101年8月28日偵查時，改稱：有帶所服用的藥物來地檢署，分別是普拿疼感冒藥、在中壢藥局買的止痛熱好、黃色包裝藥丸等頭痛藥以及桃園療養院所開立的舌下錠云云；在採尿當天早上也有吃頭痛藥云云，並提出其所述藥品交予檢察官調查，有行政院衛生署桃園療養院醫療費用收據、普拿疼伏冒加強錠外包裝及仿單、臺灣桃園地方法院檢察署扣押物品清單等件在卷（偵卷第25至28、37頁）可稽。可見被告就接受採尿前究竟服用過何種藥物、幾種藥物、何時服用頭痛藥等等諸節，所陳歧異。
㈢、檢察官向行政院衛生署桃園療養院函調被告在該院之就診紀錄，確定其所服用者乃係藥名為 解佳益 舌下錠，有該院101年10月16日桃療司法字第0000000000號函附診療紀錄在卷可稽（偵卷第32至35頁），檢察官將被告於偵查中所提出四種藥物，送請行政院衛生署食品藥物管理局鑑明於服用上開藥物後，尿液檢驗可否檢出嗎啡、可待因陽性反應，據該局清楚函覆說明略以：「經查行政院衛生署藥品許可證登記資料，『大豐製藥止熱痛好顆粒』、『解佳益舌下錠』、『Toee
fonCap500㎎』、『普拿疼伏冒加強錠』均不含嗎啡、可待因或可代謝成嗎啡、可待因之成分，服用後尿液檢驗不致檢出嗎啡、可待因陽性反應等情，有該局101年10月19日FDA管字第0000000000號函在卷可證（偵卷第36頁）。是被告縱有於採尿前服用所陳上開各該種類藥物，亦無可能導致所排放之尿液呈現嗎啡陽性反應之結果，被告所辯尚難採憑。
㈣、而被告於原審，復改稱：「還有一種藥要吃」、「之前有一個舌癌的癌末同事，拿了止痛藥給我吃，大概是在5月初的時候，他拿給我吃過一次」云云（原審卷第19頁背面）。如確有其事，被告何不於警詢、偵查時，陳述明確。況被告未陳明係服用何種名稱之止痛藥、該止痛藥所含藥物成分為何、於人體代謝機轉又是為何，自難就此即為被告有利之認定。縱認被告確曾有服用過治療舌癌末期病症之止痛藥物，且該等藥物確亦含有足以使人體代謝出嗎啡、可待因之成分，然依前述行政院衛生署藥物食品檢驗局之函文內容，因人體代謝出嗎啡成分之平均時效，最多僅有26小時而已，是被告縱曾於「101年5月初」曾服用過此類藥物，顯亦難認與本件被告於101年5月15日為警採集尿液送驗後所查知之施用第一級毒品犯行有關。而被告於警詢時，已坦稱：「（警方採尿時所用之水、杯、集尿瓶、所採集尿液、是否為你親自封緘捺印？）是我親自所解尿液裝品送驗」等語（見偵卷第4頁），則其辯稱：不清楚為何尿液檢體竟會呈現毒品陽性反應，可能是在運送過程中尿液有遭到污染云云，應僅係個人主觀臆測，並無可取。
㈤、另美沙冬為第二級管制藥品，依據「DispositionofToxicDrugsandChemicalsinman」一書第5版記述，口服美沙冬快速被人體吸收，24小時內約有施用劑量之20﹪至60﹪由尿液排出，其中排出成分包括美沙冬原態及其代謝物EDDP、EMDP等；美沙冬不含嗎啡、可待因或可代謝成嗎啡、可待因之成分等情，此業據行政院衛生署管制藥品管理局97年7月31日管檢字第0000000000號函說明甚詳，復為本院職務上所已知之事項。從而，被告究有無曾於採尿前接受美沙冬治療，要與其所犯本件施用第一級毒品之犯行，並無關係。被告空以其曾經服用過美沙冬云云為辯，仍無可取。至於被告雖要求重新檢驗尿液，但因被告於本院審判期日陳明其係同意驗尿，自己尿與封（驗尿瓶）等語，且對於前述鑑定報告之證據能力與證明力均無意見，又本件待證事實已臻明瞭無再調查之必要，依據刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，應予駁回。
㈥、按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第十條之罪者，依同條例第二十條、第二十三條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴；即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。循此法理，倘被告犯毒品危害防制條例第10條之罪，經檢察官先為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，5年內再犯同條之罪者，自無從再行適用同條例第20條第1項聲請法院裁定觀察、勒戒之處遇規定（最高法院100年度第1次刑事庭會議決議參照）。本件被告前於98年間，因施用毒品案件，經檢察官以98年度毒偵字第3260號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間自98年12月16日至100年6月15日為止，嗣於上開緩起訴期間內，因再犯施用毒品案件，經檢察官以100年度撤緩字第61號撤銷上開緩起訴處分後，連同其再犯之施用毒品案件一併逕予起訴，並經原審以100年度審訴字第1836號判決分別判處有期徒刑6月、6月，合併定應執行刑為有期徒刑10月確定等情，有被告前案紀錄表在卷可稽，復經調取各該緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書、起訴書及原審判決書，揆諸前揭說明，被告甲○○既經檢察官依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，事實上即已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，且緩起訴處分經撤銷後，原受緩起訴之施用第一級毒品犯行既應逕予起訴，則其所另犯之施用第一級毒品犯行，更應依法追訴審判。
㈦、綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項之規定，審酌被告前曾因施用毒品案件經受緩起訴處分之寬典，本應徹底戒除毒癮，詎竟仍繼續施用毒品，顯見並未立定遠離毒害之決心，所為實有不該；而其於前案判決後，尚未執行完畢前，又再犯本案施用毒品犯行，可見其沈痾已深；尤以被告犯後否認犯行，足見缺乏為自己行為負責態度，綜合上情，認不容再輕縱，而有嚴懲必要，惟念其所為僅屬戕害自身健康行為，未侵犯其他法益，且具有病患性人格特質，反社會性之程度較低，考量其最近一次所犯施用第一級毒品犯行，業經原審判處有期徒刑陸月，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑玖月。
㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，被告上訴仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國102年8月2日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官朱瑞娟法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官沈君融中華民國102年8月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。