裁判字號：臺灣臺中地方法院96年訴緝字第6號刑事判決
裁判日期：民國96年01月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決96年度訴緝字第6號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（92年度毒偵字第855號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，受命法官於聽取當事人之意見後，由本院合議庭裁定以簡式審判程序判決如下：
主文乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。
犯罪事實及理由犯罪事實：
一、乙○○前因妨害風化、施用第一、二級毒品等案件，分別經法院各判處有期徒刑四月、八月、六月，嗣並就上開三罪定應執行刑為一年三月確定，入監執行後，經假釋付保護管束，已於民國九十年四月一日保護管束期滿未經撤銷假釋而執行完畢；其又因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，經觀察勒戒執行完畢後，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十七年六月十日以八十七年度毒偵字第八七三三號為不起訴處分確定，其復因施用毒品案件，經法院裁定送戒治處所施以強制戒治後，嗣經停止戒治付保護管束，已於八十八年十一月十一日保護管束期滿而強制戒治執行畢。詎乙○○仍不知悛悔警惕，另基於施用第一級毒品之犯意，於九十二年三月十一日，在其臺中縣○○鎮○○街永盛巷五六號住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次，嗣於九十二年三月十四日凌晨一時二十分許，在位於臺中縣豐原市○○路○○○號「真正好旅館」七○五室經警查獲。
二、案經臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○於警詢、偵查迄本院審理之初，雖矢口否認其有前揭施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：其於九十二年三月十四日經警查獲前有服用「穩妥當」感冒糖漿，且因腳痛風有至漢忠醫院看診而服藥，可能是因前開藥物含有嗎啡，其尿液檢驗結果才會呈於人體代謝後之嗎啡陽性反應等語，被告嗣於本院審理時，則坦白承認有前揭連續施用第一級毒品海洛因之犯行。經查：
㈠前揭犯罪事實，業據被告嗣於本院審理時坦白承認，且有臺
中縣警察局豐原分局真實姓名對照表一紙、行政院衛生署豐原醫院九十二年三月十四日尿液檢查檢驗結果一紙附卷可按外，且經本院再將本案被告經警查獲後經警採集之尿液送往法務部調查局以氣相層析質譜儀（即ＧＣ／ＭＳ）分析方法檢驗結果，確呈第一級毒品海洛因於人體代謝後之嗎啡陽性反應，有該局九十二年五月二十七日調科壹字第○九二六二六○六八一○號檢驗通知書一紙在卷可憑。
㈡又本院就被告所提出、其陳稱服用之「穩妥當」感冒糖漿一
瓶，經送法務部調查局以氣相層析質譜儀（即ＧＣ／ＭＳ）分析方法檢驗結果，該糖漿雖含有止咳劑可待因成分，服用該糖漿雖不排除有檢驗出於人體代謝後嗎啡陽性反應之可能，惟依據本案被告尿液中係「可待因含量低於100ng/ml」、「嗎啡含量為1831ng/ml」之檢驗數據中可待因與嗎啡之含量比例研判，被告尿液中之嗎啡陽性反應並非服用前開糖漿所引起之偽陽性反應等情，亦有該局九十二年六月十一日調科壹字第○九二六二六○六九三○號檢驗通知書、該局九十二年六月二十七日調科壹字第○九二六二六○九○三○號覆本院函各一紙在卷可稽。再者，被告於九十一年間固有因痛風性關節炎而至漢忠醫院看診之情事，惟被告因此而服用之口服藥及針劑均無嗎啡成分乙節，此觀卷附該醫院九十二年五月二十六日覆本院函亦甚明確。是被告前開所辯，顯與事實不符，自無可採。
㈢且按施用毒品尿液中排出最長時限，受施用劑量、施用方式
、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出最長時間海洛因服用後二至四天一節，有行政院衛生署管制藥品管理局九十二年十二月二日管檢字第○九二○○○九九九○號函可參（見司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊（一）第一四二、一四三頁）。再參以所謂偽陽性，是指尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有該成分之現象，尿液初篩採用免疫學分析法，因結構類似之成分亦可能產生反應，而呈偽陽性，但若以氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）分析法進行確認，則不致有偽陽性反應發生；又目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法及層析法二類，尿液初篩採用免疫學分析法，由於該分析法對於結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，倘以氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）分析法進行確認者，均不致產生偽陽性，此觀行政院衛生署管制藥品管理局九十二年三月二十八日管檢字第○九二○○○二二三○號、九十二年六月二十日管檢字第○九二○○○四七一三號函釋意見各一件闡述綦詳【參見法官辦理刑事案件參考手冊（一）一七二頁、二一○頁】。本案被告尿液經法務部調查局以氣相層析質譜儀（即ＧＣ／ＭＳ）分析方法檢驗結果，確呈第一級毒品海洛因於人體代謝後之嗎啡陽性反應，已如前述，則被告確有前揭施用第一級毒品海洛因一次之事實，至堪認定。
㈣綜上所述，足認被告嗣於本院審理時之自白確與事實相符，
本案事證明確，被告前揭施用第一級毒品海洛因之犯行至堪認定。
二、按毒品危害防制條例已於九十二年七月九日修正公布，於九十三年一月九日施行，依修正後該條例（下稱新法）第三十五條規定，於該條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，原則上應適用裁判時法即新法，惟如修正前規定（下稱舊法）有利於行為人時，則應適用最有利於行為人之法律，此規定並優先於刑法第二條第二項規定之適用。又犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，五年內再犯者，如何處理，新舊法規定有別。依舊法規定，應再裁定送勒戒處所觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴；倘依新法規定，則無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴。於此情形，自以舊法規定，有利於行為人，又倘認依舊法規定有利於行為人，而適用舊法將該施用毒品之行為人送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治時，自應續依舊法規定之程序以為之，此時法院依檢察官之聲請，裁定將該行為人裁定令入戒治處所強制戒治時，自亦應適用舊法規定，以免就同一程序新舊法律適用發生割裂適用之結果；況依舊法第二十二條第一項規定，強制戒治執行已滿三月，戒治處所認無戒治必要者，得檢具事證，報由檢察官聲請法院裁定停止戒治；又依舊法第二十四條之規定，於強制戒治之執行，檢察官認為無執行刑之必要者，得聲請法院裁定免其刑之執行，而新法則無上揭規定，是比較新舊法結果，自仍以舊法有利於行為人（最高法院九十四年度臺非字第一八九號判決意旨參照）。經查，本案被告前因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，經觀察勒戒執行完畢後，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於八十七年六月十日以八十七年度毒偵字第八七三三號為不起訴處分確定，其復因施用毒品案件，經法院裁定送戒治處所施以強制戒治後，嗣經停止戒治付保護管束，已於八十八年十一月十一日保護管束期滿而強制戒治執行畢，又於五年內為本案之施用第一級毒品海洛因犯行，而於九十二年三月十四日凌晨一時二十分許經警查獲，旋即於同日經警移送檢察官偵查等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑事案件報告書一紙附卷可稽，則本案自屬於毒品危害防制條例修正施行前繫屬於檢察署由檢察官偵查之案件。從而，依修正後毒品危害防制條例第三十五條第二項之規定及前開說明，本案自應適用修正前毒品危害防制條例之規定，且應整體適用，附此敘明。
三、論罪科刑：㈠被告乙○○行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，
於九十五年七月一日施行，且按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。且修正後刑法第十一條係增訂刑法於其他法律有「保安處分」之規定者，亦適用之，亦無關犯罪行為可罰性之變更，亦應逕行適用新法第十一條之規定。再者，法院裁判時已在新法施行之後，雖新舊法之內容有所修正，但對行為人倘無有利或不利之情形者，即無適用上開規定為新舊法比較之問題，且依修正後刑法第四十七條第一項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，第四十九條則規定「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」，與修正前刑法第四十七條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，及修正前刑法第四十九條規定「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」不同。修正後刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以故意犯為限，始應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。修正前刑法關於累犯之規定，其五年以內再犯之罪以有期徒刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯，新舊法關於累犯之規定固亦有修正。惟本案被告前因妨害風化、施用第一、二級毒品等案件，分別經法院各判處有期徒刑四月、八月、六月，嗣並就上開三罪定應執行刑為一年三月確定，入監執行後，經假釋付保護管束，已於民國九十年四月一日保護管束期滿未經撤銷假釋而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，其五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，不論依新舊法規定，均應論以累犯，比較新舊法結果，亦無有利或不利之情形。依前述說明，本案就被告前揭累犯部分，亦無適用修正後刑法第二條第一項之規定為比較新舊法適用之必要（參見最高法院九十五年度臺上字第五五八九號判決，亦同此旨），合先敘明。
㈡按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第
一級毒品，不得非法施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告前因妨害風化、施用第一、二級毒品等案件，分別經法
院各判處有期徒刑四月、八月、六月，嗣並就上開三罪定應執行刑為一年三月確定，入監執行後，經假釋付保護管束，已於民國九十年四月一日保護管束期滿未經撤銷假釋而執行完畢等情，有如前述，其受有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。
㈣爰審酌被告前有違反肅清煙毒條例、妨害風化、施用第一、
二級毒品等刑事犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，堪認被告素行不佳且屢有施用毒品之不良紀錄，被告仍不知悛悔警惕，於觀察勒戒乃至強制戒治執行完畢後，未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，反而再次趁隙施用第一級毒品海洛因，再為本案犯行，足見被告自制能力至為薄弱，實有令其接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡習，且衡酌被告犯後於警詢、偵查迄本院審理之初仍飾詞卸責、否認犯行，於本院審理之初浪費司法資源非寡，惟兼念及被告於本院審理時尚知醒悟，且施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，及其犯後業已坦承犯行之態度、施用第一級毒品海洛因之次數僅一次，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，本院認為蒞庭檢察官具體請求判處被告有期徒刑十一月，核屬妥適，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈤至被告於前揭時地經警查獲時，雖有為警扣得分裝袋一個、
注射針筒一支及分裝匙一支，惟被告除均供陳前開扣案物品均係其綽號「阿豐」之成年友人留在該處之物，非屬其所有等語外，復無其他積極證據證明前開扣案物品係屬違禁物或屬被告所有而供本案犯行所用之物，自無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，（修正後）毒品危害防制條例第三十五第二項、（修正前）毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年1月26日
刑事第九庭法官何世全以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官童洪芳美中華民國96年1月26日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑