裁判字號：臺北高等行政法院96年訴字第194號判決
裁判日期：民國96年11月08日
裁判案由：有關國防事務
臺北高等行政法院判決
96年度訴字第00194號原告甲○○被告國防部參謀本部代表人乙○○參謀總長）訴訟代理人丙○○
戊○○丁○○上列當事人間因有關國防事務事件，原告提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：原告於民國（下同）95年10月3日致函國防部長稱：其於61年退休，取得新臺幣（下同）7千餘元之退休金（應為退伍金，以下均逕為更正）支票乙紙，經向當時高雄市臺灣銀行（以下簡稱台銀）提示，未獲兌現，並據該行承辦員告知該紙支票僅可領利息，而不得領本金。現再向台銀查詢該筆款項，經該行復以並無此款項，遂向國防部長請求給其應有之退休權利；經被告查明原告退伍當時退伍金支領情形，以95年10月19日選道字第09500012849號函覆：「…二、查部存資料記載：台端係於民61年1月1日以中尉階退伍，計服軍官役3年1個月1日，士官役16年1個月25日，士兵役6年
7個月10日，核定支領生活補助費在案；復於民（國）61年
3年18日申請改支退伍金，本部以（61）選賢字第1980號函核定改支一次退伍金在案。【核發金額為：軍官役退伍金3,
800元、士官兵役退伍金24,090元】。三、有關函中所述，退伍時本部核發7千多元，經赴高雄市臺灣銀行不同意兌現現金乙節；經查該筆金額數與本部核發金額不符。…」在案。因原告迭為陳情，被告人事參謀次長室名義又以95年11月14日選道字第9500014400號函為同一內容之回覆，復再經被告以95年12月28日選道字第09500016816號函，於援引前函回復內容外，並說明：「…二、依『陸海空軍軍官在台期間退伍除役實施辦法』第36條及現行『陸海空軍軍士官服役條例』第41條；軍官、士官請領退除給與權利，自退伍除役之次月起，經過5年不行使而消滅。」原告因其前於退伍時取得退伍金支票未獲兌現，認遭剋扣、沒入，為實現其退伍金權利，乃逕提起本件行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決
㈠、請求被告給付原告百倍的退休俸2,789,000元。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：原告於61年申請一次退休金，收到乙紙7千多元之高雄市臺灣銀行支票卻無法兌現。寫信至國防部請求准予兌現支票，亦遭置之不理。原告一直不知該有多少退休金，今日始知應係27,890元。且「陸海空軍軍官在台期間退伍除役實施辦法」第36條及現行「陸海空軍軍士官服役條例」第41條規定，軍官、士官請領退除給與權利，自退伍除役之次月起，經過
5年不行使而消滅，極不合理，嚴重影響原告應有之權益。
二、被告主張之理由：按原告當初來函要旨，主要係為請求查明其退伍當時退伍金有無剋扣退伍金情事或提出金額上異議。原告係於61年1月
1日以中尉階退伍，計服軍官役3年1個月1日，士官役16年1個月25日，士兵役6年7個月10日，核定支領生活補助費在案；復於61年3月18日申請改支退伍金，國防部以（61）選賢字第1980號函核定改支一次退伍金在案（核發金額共計為：軍官役退伍金3,800元、士官役退伍金24,090元），上開核發計算年資及金額均於相關函示及原告退除資料中詳有記載，且國防部檔存資料中亦載有其於61年4月17日選收字第12127號親筆來函自承其退伍金額為2萬餘元，非原告後來函陳情所稱之7千餘元。且若另有爭執，其請求權已依「陸海空軍軍官在台期間退伍除役實施辦法」第36條及現行「陸海空軍軍士官服役條例」第41條規定罹於時效，故可知其退伍當時國防部並無剋扣退伍金或金額上有異之情事。況本件應係請求撤銷被告否准另發給原告退除給與之處分，併為特定內容之給付，依行政訴訟法規定，應先經訴願程序救濟，而原告並未提起訴願，其起訴乃不合法定程式，應予駁回。
理由
一、按行政訴訟法規定之給付訴訟類型計有課予義務訴訟及一般給付訴訟2類，並分別規定於該法第5條、第8條。而行政訴訟法第8條第1項規定，人民對於因公法上原因發生之財產上之給付，得提起給付訴訟，請求行政機關給付，此一般給付之訴，相對於同法第5條所規定人民得訴請行政機關為一定之行政處分之課予義務訴訟，乃具有「備位」性質，於課予義務訴訟類型得以提供人民權利救濟時，無許提起一般給付訴訟。是有關人民申請金錢給付，須由行政機關先行審核，依法裁量，作成核准處分者，於行政機關拒絕申請時，申請人固須先循序提起課予義務訴願及課予義務訴訟，請求判令行政機關作成核准處分（即作成該確定財產上請求權之行政處分），而不得直接提起一般給付訴訟；惟倘行政機關已核定或確定其請求權，亦即請求金額已確定之金錢支付或返還，自得逕提起一般給付之訴。查原告於61年退伍時其退伍金即經確定為27,890元，為兩造所不爭，並有國防部人事參謀次長室61年3月24日（61）選賢字第01980號函、國防部核定高雄縣團管區支領退休俸正式退伍除役軍官改支退伍金支付證名冊（3,800元）、正式退伍除役軍官各項支付證明冊（24,090元）等件影本在卷可憑（見本院卷第47-49頁）；又本案原告係向被告請求該已確定之退伍金之給付，此觀其於本院準備程序期日所陳：「當初退伍的時候，國防部只有給我1/4的退休（伍）金，用支票代替，而且支票沒有領到錢，我現在是要退休（伍）金全部，我現在是要跟被告請求全部的退休金，而且還要百倍退休（伍）金。」等語甚明。是本件係有關請求權業已確定之金錢給付，原告逕提起一般給付訴訟，於法尚無不合；被告認原告起訴未經訴願程序，其起訴係不合程式云云，容有誤解，尚無可採，合先敘明。
二、原告主張略以：其於61年因病魔纏身退休，並申請一次退伍金，數日後取得7千餘元之高雄市台銀支票，惟經提示未獲兌現，迭向國防部請求准予將該支票兌現復未果。原告一直不知該有多少退伍金，現國防部於34年後之今日告知係27,890元，然35年前之國防部所發給之7千餘元尚未兌現，被告又據「陸海空軍軍官在台期間退伍除役實施辦法」第36條及現行「陸海空軍軍士官服役條例」第41條規定，認原告請領退除給與權利，自退伍除役之次月起，經過5年不行使而消滅，為此請求法院判命被告給付百倍之退伍金云云。
三、被告則以：原告係於61年1月1日以中尉階退伍，計服軍官役3年1個月1日，士官役16年1個月25日，士兵役6年7個月10日，核定支領生活補助費在案；復於61年3月18日申請改支退伍金，經國防部以（61）選賢字第1980號函核定改支一次退伍金在案（核發金額共計為：軍官役退伍金3,800元、士官役退伍金24,090元），並無剋扣退伍金或金額上有異之情事，非原告後來函陳情所稱之7千餘元。縱有爭執，其請求權依「陸海空軍軍官在台期間退伍除役實施辦法」第36條及現行「陸海空軍軍士官服役條例」第41條規定，亦罹於時效，而無理由等語，資為抗辯。
四、本件事實經過：原告於95年10月3日致函國防部長稱：其於61年退休，取得
7千餘元之退伍金支票乙紙，經向當時台銀提示，未獲兌現，並據該行承辦員告知該紙支票僅可領利息，而不得領本金。現再向台銀查詢該筆款項，經該行復以並無此款項，遂向國防部長請求給其應有之退休權利；經被告查明原告退伍當時退伍金支領情形，以95年10月19日選道字第09500012849號函覆：「…二、查部存資料記載：台端係於民61年1月1日以中尉階退伍，計服軍官役3年1個月1日，士官役16年
1個月25日，士兵役6年7個月10日，核定支領生活補助費在案；復於民（國）61年3年18日申請改支退伍金，本部以
（61）選賢字第1980號函核定改支一次退伍金在案。【核發金額為：軍官役退伍金3,800元、士官兵役退伍金24,090元】。三、有關函中所述，退伍時本部核發7千多元，經赴高雄市臺灣銀行不同意兌現現金乙節；經查該筆金額數與本部核發金額不符。…」在案。因原告迭為陳情，被告人事參謀次長室名義又以95年11月14日選道字第9500014400號函為同一內容之回覆，復再經被告以95年12月28日選道字第09500016816號函，於援引前函回復內容外，並說明：「…二、依『陸海空軍軍官在台期間退伍除役實施辦法』第36條及現行『陸海空軍軍士官服役條例』第41條；軍官、士官請領退除給與權利，自退伍除役之次月起，經過5年不行使而消滅。
」原告因其前於退伍時取得退伍金支票未獲兌現，認遭剋扣、沒入，為實現其退伍金權利，乃逕提起本件行政訴訟等事實，有原告陳情書、被告及其人事參謀次長室上揭函影本附卷可稽（見本院卷第12-23頁），洵堪認定。
五、經查，原告係於61年1月1日以中尉階退伍，計服軍官役3年1個月1日，士官役16年1個月25日，士兵役6年7個月10日，原核定支領生活補助費在案；復於61年3月18日申請改支退伍金，經國防部以（61）選賢字第1980號函核定改支一次退伍金在案（核發金額共計為：軍官役退伍金3,800元、士官役退伍金24,090元）等事實，有上開國防部人事參謀次長室61年函、國防部核定支付證名冊（3,800元）、正式退伍除役軍官各項支付證明冊（24,090元）、高雄縣團管區司令部61年3月8日漢治字第1291號函檢附之申請書、調查表、保證書等件影本附卷可稽（見本院卷第47-53頁）；觀諸原告自承係其親筆於61年4月17日致國防部次長之信函且載明：「現因退役金額太少（僅2萬餘元），無法實現理想…」等語歷歷，有該信函影本在卷可按（見本院卷第55頁），堪認系爭退伍金業於61年間即經被告給付原告；原告空言主張未曾受領云云，尚無可採；縱認其主張屬實，惟按「軍官、士官請領退除給與權利，自退伍除役之次月起，經過五年不行使而消滅。」為陸海空軍軍官士官服役條例第41條前段所明定，核原告自退伍迄今已逾35年，是其請求權亦因原告未於上述5年期間行使而消滅，已經被告為時效抗辯。雖原告另主張其曾於該5年內向被告為3次請求，惟未舉證以實其說，是無從為有利其之認定；而其請求被告為百倍退伍金之給付，即便併有請求賠償之意，亦因其未能舉證損害之存在，而無從准許，爰併此敘明。
六、綜上所述，原告之主張尚無可採。從而，其請求被告給付其百倍退休俸2,789,000元，為無理由，應予駁回。
據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年11月8日
第七庭審判長法官李得灶
法官陳金圍法官林玫君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年11月8日
書記官黃明和