裁判字號：臺灣高雄地方法院101年聲字第3675號刑事裁定
裁判日期：民國101年08月23日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定101年度聲字第3675號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人謝光華上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（101年執聲字第2113號），本院裁定如下：
主文謝光華犯如附表所示之貳罪，所處各如附表所示之刑，應執行有期徒刑壹拾月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人謝光華因犯公共危險等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定等語。
二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。次按被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，最高法院90年度台非字第340號、最高法院95年度台非字第320號判決意旨參考。再按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準記載，司法院大法官會議釋字第144號解釋參照。
三、按上訴期間為10日，自送達判決後起算；原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之；第二審法院認為上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第349條前段、第362條前段、第367條前段、第372條分別定有明文。而不合法之上訴，與未經上訴無異。提起第二審上訴，經第二審法院依刑事訴訟法第367條規定，認其上訴不合法律上之程式予以駁回者，其判決之確定時日，自非第二審法院判決確定之日，而應溯及於原第一審判決上訴期間屆滿之日，最高法院100年度台抗字第672號裁定意旨參照。而被告提起第三審上訴，經第三審法院依刑事訴訟法第
395條規定，認其上訴不合法律上程式予以駁回者，其判決確定之時日，自亦非第三審法院判決之日，而應溯及於原第二審判決上訴期間屆滿之日。然若被告提起第二審上訴，經第二審法院認其上訴不合法律上之程式予以駁回，嗣被告又提起第三審上訴，亦經第三審法院以其上訴不合法律上程式予以駁回者，其判決確定之時日，則應溯及於原第一審判決上訴期間屆滿之日，合先敘明。查受刑人謝光華所犯如附表編號2所示之罪，經原審即本院於民國101年3月5日以101年度審交訴字第42號判決後，於101年3月7日送達於受刑人位於高雄市○○區○○○路○○○巷○號2樓之居所，由其受僱人收受，足認上開判決書已於101年3月7日對受刑人發生合法送達之效力，嗣受刑人於101年3月12日提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院以101年度交上訴字第28號以其上訴書狀未敘述具體理由，顯屬違背法律上之程式而駁回上訴；嗣受刑人又於101年5月4日提起上訴，經最高法院以其上訴理由狀未就原判決（指第二審判決）為具體指摘，上訴違背法律上之程式，予以駁回等情，業經本院調取該案全部卷宗核閱屬實。是其確定判決應為本院101年度審交訴字第42號判決，聲請意旨誤以最高法院101年度台上字第2852號為確定判決，容有誤會；而判決確定之日亦應溯及於原第一審法院判決上訴期間屆滿之日即101年3月19日（101年3月17日為週六，順延至下週一）確定，聲請書附表編號2誤載確定日期為101年6月7日，亦有誤會，均應予更正。
四、經查，受刑人謝光華所犯如附表所示之罪，先後經判處如附表所示之刑，且於如附表所示之日期分別確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份及相關刑事判決書（本院101年度交簡字第1146號及本院101年度審交訴字第42號）在卷可稽。茲聲請人聲請定其應執行之刑，本院審核認為正當，應定其應執行之刑。又附表編號1所示之罪，雖得易科罰金，惟因與不得易科之附表編號2所示之罪併合處罰之結果，本院於定執行刑時，自不得諭知易科罰金。至受刑人所犯附表編號1所示之罪，雖業已於100年6月9日徒刑易科罰金執行完畢，依上開說明，仍應先定其應執行刑，再於執行時扣除已執行之部分，不致影響受刑人權益，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國101年8月23日
刑事第三庭法官饒佩妮以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國101年8月23日
書記官胡淑芳附表：
┌─┬───┬─────┬──────┬────────────┬────────────┐│編│罪名│宣告刑│犯罪日期│最後事實審│確定判決││號│││├─────┬──────┼─────┬──────┤│││││法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期│├─┼───┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────┼──────┤│1│不能安│有期徒刑叁│100年2月6日│本院100年│100年3月29日│本院100年│100年4月25日│││全駕駛│月，如易科││度交簡字第││度交簡字第││││動力交│罰金，以新││1146號││1146號││││通工具│臺幣1000元││││││││罪│折算一日││││││├─┼───┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────┼──────┤│2│肇事致│有期徒刑捌│100年2月6日│本院101年│101年3月5日│本院101年│101年3月19日│││人傷害│月││度審交訴字││度審交訴字││││逃逸罪│││第42號││第42號│││││││││││└─┴───┴─────┴──────┴─────┴──────┴─────┴──────┘