裁判字號：臺灣雲林地方法院98年訴字第188號民事判決
裁判日期：民國98年08月28日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣雲林地方法院民事判決98年度訴字第188號原告雲林縣褒忠鄉農會法定代理人己○○訴訟代理人 常照倫 律師複代理人 徐祐偉 律師被告甲○○訴訟代理人丙○○被告丁○○
乙○○上一人訴訟代理人戊○○
王振榮 上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國98年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告丁○○對於被告甲○○如附件㈠分配表中次序６所示之新台幣壹仟萬元債權不存在。
確認被告乙○○對於被告甲○○如前分配表中次序７所示之新台幣伍佰萬元債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○負擔新台幣叁萬玖仟陸佰零柒元，由被告乙○○負擔新台幣壹萬玖仟捌佰零叁元。
事實及理由
壹、原告起訴主張：伊對被告甲○○有新台幣（下同）9,545,575元及利息之債權未受償，前聲請強制執行甲○○所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○○號及同段705－2地號土地（下稱系爭土地），經鈞院以97年度執字第32129號受理並併入97年度執字第13831號民事執行事件在案，嗣系爭土地以總價879萬元拍定，並於98年5月5日作成分配表，擬訂於同年、月27日下午4時進行分配。詎料甲○○為妨礙伊上開債權受償，竟與其配偶之姊姊即被告丁○○通謀成立1,000萬元假債權，並於系爭土地上虛偽設定同額抵押權以資擔保；甲○○復擔心系爭土地價值高於1,000萬元，竟又勾串被告乙○○通謀成立500萬元假債權，並同樣於系爭土地上虛偽設定同額抵押權以資擔保。甲○○與丁○○及乙○○間既無實質借貸關係，渠等在系爭土地上所設定之抵押權又屬通謀所為，自屬無效，惟被告丁○○及乙○○竟主張對同案被告甲○○有上揭借款債權及抵押權存在，並行使抵押權參與分配，致伊在私法上之地位有受侵害之危險，爰提起本訴。
並聲明：
⒈確認被告丁○○對於被告甲○○如附件㈠分配表中次序６所示之1,000萬元債權不存在。
⒉確認被告乙○○對於被告甲○○如前分配表中次序７所示之500萬元債權不存在。
⒊本院97年度執字第13831號強制執行事件，於98年5月5
日所製作之分配表【即附件㈠】，其上所載分配予被告丁○○之次序６第２順位抵押權所得分配之金額、被告乙○○之次序７第３順位抵押權所得分配之金額均應剔除，不得列入分配，並應將該分配表更正為如附件㈡分配表所示而為分配。
貳、被告方面：甲○○部分則辯以：
因伊係新泰原五金建材行負責人，前為新建廠房及添購五金商品需求資金，自82年迄至87年間，陸續向被告丁○○調借金錢，其間或由丁○○本人，或由丁○○委請訴外人 郭人旺 （丁○○之夫）、 郭溪華 （郭人旺之父），以匯款方式將借款匯至伊在雲林縣褒忠鄉農會所開設之000－000－00－00
0－0－0號存款帳戶內，先後金額總計為9,966,394元，嗣雙方於87年10月9日結帳，由伊開立金額各為500萬元之借據兩紙交予被告丁○○收執，伊並以系爭土地及同段708地號土地上之210建號建物設定同額抵押權予丁○○資為擔保。嗣後伊又於88年及89年間陸續向被告乙○○調借金錢，其間乙○○交付伊現金約300萬元，另又匯了約162萬元款項至伊上開存款帳戶內，本金加計利息伊積欠乙○○之款項共為500萬元，伊並將系爭土地設定第三順位抵押權予乙○○作為擔保。伊確曾向丁○○及乙○○分別借用上揭金額，並以系爭土地分別為渠等設定第二、三順序抵押權資為擔保，丁○○及乙○○自得主張行使抵押權參與分配且優先受償云云；並聲明：駁回原告之訴。
丁○○部分：除與甲○○陳述相同部分引用外，並補稱：
甲○○向原告借款，皆提供十足擔保，且甲○○與連帶保證人 王慶田 尚有其他財產可供清償，例如甲○○所○○○鄉○○○段534、534－1、534－2、534－3、534－7地號等五筆土地○○○鄉○○段○○○○○號土地，王慶田所○○○鄉○○段535－4、535－6地號等二筆土地，原告均享有抵押權可資優先受償，伊參與系爭土地賣得價金之分配並不致有害於原告對甲○○之債權。且原告早於91年3月20日及94年10月18日聲請執行拍賣甲○○所有座○○○鄉○○段○○○○號土地及210建號房屋，與系爭土地時，伊已提出行使抵押權參與分配之聲請，當時原告明知伊為上揭房地抵押權人但均未表示異議，為何遲至98年5月27日本案執行分配時才聲明異議，按民法第244條第1項、第245條規定，原告再行使該撤銷權，顯已逾1年除斥期間，自不合法云云。
並聲明：駁回原告之訴。
乙○○部分：除與甲○○、丁○○陳述相同部分資予引用外，並補稱：
自88年迄89年間，伊陸續匯了四筆款項金額共計307萬元予甲○○，另又伊委託伊父母交付了150萬元現款給甲○○，合併利息共約500萬元，嗣伊向甲○○催討上揭500萬元欠款無着後，始於88年10月9日暫作結帳，由甲○○於同年12月6日開立面額500萬元之借據一紙交伊收執，又伊為催討上揭欠款曾於90年12月4日聲請對甲○○核發支付命令（90年度促字第18155號），並於96年1月18日具向鈞院提出行使抵押權之聲請（96年度執字第701號）云云。並聲明：駁回原告之訴。
叁、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意者；或請求之基礎事實同一者；或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1、2、7款、第2項定有明文。本件原告於民國98年8月3日具狀更正訴之聲明為：「確認被告丁○○對於被告甲○○如附件㈠分配表中次序６所示之新臺幣（下同）10,000,000元債權不存在。確認被告乙○○對於被告甲○○如前分配表中次序７所示之5,000,000元債權不存在。本院97年度執字第13831號強制執行事件，於98年5月5日所製作之分配表【即附件㈠】，其上所載分配予被告丁○○之次序６第２順位抵押權所得分配之金額、被告乙○○之次序７第３順位抵押權所得分配之金額均應剔除，不得列入分配，並應將該分配表更正為如附件㈡分配表所示而為分配」，因其僅減縮及修正原訴之聲明，並未變更其訴訟標的，且起訴之基礎事實亦屬同一，自無礙於被告之防禦及訴訟之終結，而被告亦無異議而為本案言詞辯論，依上揭規定，原告變更其前所為訴之聲明，自屬有據。
肆、兩造不爭執之事實：原告係本院97年度執字第13831號強制執行事件之併案債權
人，被告甲○○係該案之執行債務人，另被告丁○○、乙○○則係該案之參與分配債權人。
本院民事執行處在前開強制執行事件中，將被告甲○○所有
坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○○號及同段705－2地號土地以總價879萬元拍定，並於98年5月5日作成分配表【即附件㈠】，擬訂於同年、月27日下午4時進行分配。
伍、得心證之理由：本件兩造主要爭執之點在於⑴被告丁○○對同案被告甲○○有否如附件㈠分配表中次序
６所示之1,000萬元消費借貸債權存在？⑵被告乙○○對同案被告甲○○有否如前分配表中次序７所示之500萬元消費借貸債權存在？析述如下：
按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決
之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段固定有明文。惟該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院32年上字第3165號、42年度台上字第1031號判例要旨可參）。查，本件原告為被告甲○○之債權人，而被告丁○○、乙○○與甲○○間依序有否如附件㈠分配表中次序６所示之1,000萬元消費借貸債權及次序７所示之500萬元消費借貸債權存在，攸關原告對被告甲○○之消費借貸債權得否於本院97年度執字第13831號強制執行事件中受分配清償，是原告即有請求確認被告丁○○及乙○○與同案被告甲○○間存否上揭消費借貸債權之法律上利益。
次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須之特別要件，負舉證責任（最高法院48年度台上字第887號判例意旨參照）。而事實為法律發生之特別要件者，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴應由原告就其存在負舉證之責（司法院院字第2269號解釋意旨參照）。再按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是消費借貸法律關係之成立，須具備：㈠借貸意思表示相互一致、㈡交付借貸物等特別要件，職是當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有借貸意思表示互相一致，未證明金錢之交付者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。依此意旨，本件被告丁○○及乙○○既主張對同案被告甲○○依序分別有1,
000萬元及500萬元之消費借貸債權存在，自應由渠等就雙方借貸意思表示相互一致、交付借貸物等特別要件負舉證責任，合先敘明。
㈠本件被告丁○○、甲○○均辯稱：渠等間有系爭1,000萬
元消費借貸關係存在云云，並提出款項借用證2紙、土地建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書○○○鎮○○段618建號建物登記謄本、財政部臺灣省中區國稅局94年度所得稅核定通知書、雲林縣稅捐稽徵處營業稅核定稅額繳款書、臺灣土地銀行斗六分行付出傳票○○○鎮○○段504、1010地號土地登記謄本○○○鄉○○段2293地號土地登記謄本○○○鄉○○段210建號建物登記謄本、郭溪華第一商業銀行綜合存款存摺影本、放款排號簿、郭人旺之臺灣土地銀行利息收據、甲○○褒忠鄉農會（000－000－00－000－0－0號存款帳戶）交易明細表、私人信函、000000000000000000〈1〉客戶歷史交易明細查詢表（均影本）等件為佐。惟查：
⒈被告甲○○所提出之雲林縣褒忠鄉農會（000－000－
00－000－0－0號存款帳戶）交易明細表（見卷內第47－68頁）於82年至87年間，固有被告丁○○及訴外人郭人旺（丁○○之夫）、郭溪華（郭人旺之父）陸續匯入34筆款項至甲○○上揭帳戶內之紀錄，然匯款之原因甚多，非僅為達消費借貸目的一項而已，亦有可能係因贈與、清償、買賣、合夥投資等原委而為匯款之舉，是單憑匯款紀錄尚難認被告丁○○與甲○○間有系爭1,00
0萬元消費借貸之事實存在。其次，被告丁○○雖辯稱：伊貸給甲○○之系爭1,000萬元款項，有部分係伊委託郭人旺、郭溪華匯給甲○○的云云；但為原告所否認，而被告丁○○又無法提出郭人旺、郭溪華所匯給甲○○之各筆款項，確係其提交並委由郭人旺、郭溪華轉匯給甲○○的證明。是僅依被告甲○○所提出之上揭交易明細表，尚無由認定被告丁○○確曾交付系爭1,000萬元款項與同案被告甲○○並成立消費借貸關係。
⒉又就被告丁○○提出之匯款明細表（見卷內第83頁）、
款項借用證（見內第198、199頁）觀之，上揭匯款明細表所載匯款紀錄計有34筆，金額共為9,966,394元，與被告丁○○、甲○○所稱之雙方借貸金額為1,000萬元一節，二者數目已有未合，且匯款交易期間幾近五年之久（82年8月5日至87年6月10日），匯款名義人除被告丁○○外，尚有訴外人郭人旺、郭溪華等二人；顯見上揭匯款金額應係臨訟所拼湊而成，是被告甲○○雖曾簽立面額各500萬元之款項借用證予同案被告丁○○收執，亦難憑此即認被告丁○○確曾貸與系爭1,000萬元款項予同案被告甲○○。
㈡本件被告乙○○、甲○○亦辯稱：渠等間有系爭500萬元
消費借貸關係存在云云，並提出甲○○褒忠鄉農會（000－000－00－000－0－0號存款帳戶）交易明細表、款項借用證、他項權利證明書、本院90年度促字第18155號支付命令及確定證明書、勞工保險被保險人投保資料表、中區農會電腦共用中心匯款委託書4紙（均影本）等件（見卷內第75－79頁、第158頁、第166頁）為佐。惟查：
⒈被告乙○○於88年10月7、8、11、13日曾分別匯款22
萬元、140萬元、75萬元、70萬元（總計金額307萬元）至被告甲○○及甲○○所經營之新泰原五金建材行在原告處所開設之存款帳戶乙節，固有其提出之中區農會電腦共用中心匯款委託書4紙在卷（見卷內第166頁）可稽，然如前述，匯款之原因甚多，非僅為達消費借貸目的一項而已，亦有可能係因贈與、清償、買賣、合夥投資等原委而為匯款之舉，是單上揭憑匯款紀錄尚難認被告乙○○與甲○○間有系爭500萬元消費借貸之事實存在。其次，乙○○自承：「伊於82年6月由台中商專畢業後，於同年7月即任職於台中第七信用合作社，83年11月4日轉任南山人壽保險股份有限公司台中分公司擔任業務人員，86年5月5日轉任該公司之內勤人員」等語（見卷內第157頁－被告乙○○庭呈之民事答辯狀），而由乙○○所提供之「勞工保險被保險人投保資料表」（見卷內第158頁）所示，其所投保之薪資自82年
7月26日起至85年9月30日止係15,600元，自86年5月
5日起至同年5月底止係21,000元，自86年6月1日起至87年2月底止係21,900元，自87年3月1日起至88年
2月底止係24,000元，自88年3月1日起至89年2月底止係25,200元，自89年3月1日起至90年2月底係26,400元，依此計算，自乙○○開始就業（即82年7月26日）起至88年底，其在職場時間亦僅有6年又5月，縱以88年3月1日其投保薪資25,200元為基準計算其過去工作收入，亦僅有1,940,400元【計算式：25,200×77＝1,940,400】，則以其工作收入焉有能力可貸予被告甲○○高達500萬元（含其所稱之利息收入）之款項？⒉又就被告乙○○提出之款項借用證（見內第76頁）、中
區農會電腦共用中心匯款委託書（見卷內第166頁）觀之，上揭款項借用證所載之「借款日期為88年12月6日，金額為500萬元」；而上揭匯款委託書所載之「匯款日期分別為88年10月7、8、11、13日，總匯款金額為
307萬元」，二者日期、款項數目已有未合。其次，被告乙○○復辯稱：貸與甲○○之款項，除其中307萬元係用匯款方式交付外，其餘150萬元由伊委託伊父母自88年迄89年間以現金陸續交付甲○○本人」云云（見卷內第162頁－被告乙○○民事補充答辯狀），與同案被告甲○○辯稱：「‧‧‧伊又於88年迄89年間向乙○○本人調借金錢，其間由乙○○本人以現金給付伊約300萬元，或以乙○○本人為匯款人陸續以金錢匯款給伊所有褒忠鄉農會存款帳戶，‧‧‧該匯款總額約162萬元，‧‧‧」云云（見卷內第44頁－被告甲○○民事答辯狀－答辯理由欄第一條第12－16行），渠等二人所辯內容嚴重相互矛盾，自難採信。再者，依被告乙○○提出之款項借用證觀之，該借據之書立日期為【88年12月6日】，借用金額為500萬元，詎被告乙○○及甲○○竟猶辯稱：系爭500萬元借款，有部分金額係於【89年間】才交付的云云。由此亦可見上揭款項借用證所載內容非真，是被告甲○○雖曾簽立面額500萬元之款項借用證予同案被告乙○○收執，亦難憑此即認被告乙○○確曾貸與系爭500萬元款項予同案被告甲○○。㈢此外參以，被告 王碧麗 係被告甲○○之妻（丙○○）姊，
被告乙○○係被告甲○○之堂妹，有戶籍謄本在卷可考，並為渠等所自承在卷，彼此關係密切。又被告甲○○所有系爭土地經本院民事執行處拍賣，其拍定人為 王春閔 （00年00月00日生，現年21歲），而王春閔係被告甲○○之子等情，亦有本院97年度執字第13831號執行卷可稽。本案系爭土地最後由被告甲○○之子王春閔購回，拍賣所得款項若經由本院民事執行處依原製作之分配表【即附件㈠】分配大部分由甲○○之親屬即同案被告王碧麗分配取回，職是，原告質疑被告甲○○與被告王碧麗、乙○○間之系爭1,000萬元及500萬元之消費借貸契約，係渠等間通謀所為，依上各情觀之，尚非空穴來風，無的放矢。
末按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配
金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明，強制執行法第39條定有明文。債權人或債務人對於分配表聲明異議，必須合於上開規定，且因異議未能終結，聲明異議人始得依同法第41條第1項前段規定，提起分配表異議之訴。蓋關於分配表所載各債權人之債權或分配金額之爭執，執行法院不得為實體審認，故就分配表有異議之債權人或債務人，對為反對陳述之債權人或債務人得提起分配表異議之訴，以資解決爭端，從而同法第39條第1項、第40條第1項、第40條之1分別規定，債權人、債務人對分配表有異議之權，及對債權人或債務人之異議有為反對陳述之權。故債權人或債務人對分配表聲明異議如不合法，其異議即不存在，他債權人、債務人自無從表示意見，或對於債權人或債務人之異議為反對之陳述，自無從依上開規定提起分配表異議之訴（最高法院96年度台上字第1801號裁判參酌）。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配，同法第41條第1項後段亦有明定。查，本院97年度執字第13831號強制執行事件將被告甲○○所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○○號及同段705－2地號土地以總價
879萬元拍定，並於98年5月5日作成分配表【即附件㈠】，擬訂於同年、月27日下午4時進行分配，為兩造所不爭執，並經本院依職權調閱上揭案卷查明屬實，而原告對該分配表，並未於上揭分配期日一日前，向本院民事執行處提出書狀聲明異議乙節，亦有上揭案卷可查。職是，原告除訴請確認被告丁○○、乙○○與被告甲○○間依序有否系爭1,000萬元及500萬元消費借貸債權外，一併訴請將本院97年度執字第13831號強制執行事件，於98年5月5日所製作之分配表【即附件㈠】，其上所載分配予被告丁○○之次序６第２順位抵押權所得分配之金額、被告乙○○之次序７第３順位抵押權所得分配之金額均應剔除，不得列入分配，並應將該分配表更正為如附件㈡分配表所示而為分配，依前揭規定，自有未合，就其主張應更正原分配表此部分之請求，不應准許。
綜上，原告主張被告甲○○與被告丁○○間之系爭1,000萬
元，被告甲○○與被告乙○○間之系爭500萬元消費借貸關係不存在，而被告就渠等間之系爭1,000萬元及500萬元消費借貸契約存在之事實，均未能舉證以明，已如前述，是原告此部分之主張為有理由，應予准許；至原告雖主張被告間之系爭消費借貸關係既不存在，則被告丁○○及乙○○即不得於97年度執字第13831號強制執行事件列入分配，但其並未於上揭執行事件所訂分配期日一日前向本院民事執行處提出書狀，對該分配表聲明異議。從而，原告一併訴請將本院97年度執字第13831號強制執行事件，於98年5月5日所製作之分配表【即附件㈠】，其上所載分配予被告丁○○之次序６第２順位抵押權所得分配之金額、被告乙○○之次序７第３順位抵押權所得分配之金額均應剔除，不得列入分配，並應將該分配表更正為如附件㈡分配表所示而為分配，此部分請求，於法未合，不應准許。
陸、兩造其餘之攻擊或防禦方法及援用之證據，或未為引用之證詞，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
柒、據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第85條第1項後段，判決如主文。
中華民國98年8月28日
民事第一庭法官蔣得忠以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國98年8月28日
書記官賴成育