裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第170號刑事判決
裁判日期：民國107年06月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第170號上訴人即被告 林偉鴻 選任辯護人 汪廷諭 律師（法扶律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院105年度重訴字第30號，中華民國106年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第9613、9870、11082、11664、11665、16880、19565號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林偉鴻、 邱嘉龍 （已判決確定）均明知具有殺傷力之子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟共同基於非法持有具殺傷力子彈之犯意聯絡，由林偉鴻先自 胡怡 （已判決確定）處取得具有殺傷力子彈19顆後，攜回邱嘉龍位於高雄市○○區○○巷
000○00號之租屋處（下稱仁武租屋處），而與邱嘉龍共同未經許可持有上開具有殺傷力之子彈。
二、邱嘉龍、林偉鴻均明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及槍砲主要組成零件，均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自製造、持有，竟在邱嘉龍於104年3月18日另案交保後，林偉鴻、邱嘉龍共同基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意聯絡，推由林偉鴻分別為下列行為：㈠、於同年3月25日某時，向胡怡住處取得不具殺傷力之槍枝2支（嗣由邱嘉龍製造為附表一編號1、4之槍枝）。㈡、於不詳時、地，向不詳之人，購入不具殺傷力槍枝1支（嗣由邱嘉龍製造為附表一編號
2之槍枝）。㈢、於某日某時，在某不詳修車廠附近，向真實姓名年籍不詳，綽號「 阿榮 」之成年男子，取得不具殺傷力槍枝1支（即附表一編號3所示之槍枝）。㈣、於同年3月底某日，在臺北市之某玩具店，以35,000元之價格，購得不具殺傷力槍枝1支（嗣由邱嘉龍製造為附表一編號6之槍枝）。㈤、於同年4月初某日，在雲林縣斗六火車站附近某玩具店，以35,000元購得不具殺傷力槍枝1支（嗣由邱嘉龍製造為附表一編號5之槍枝）。迨林偉鴻取得上開槍枝，即於同年4月7日某時交付予邱嘉龍，並由林偉鴻出資供邱嘉龍購買改造工具後，由邱嘉龍在仁武上開租住處，持扣案如附表二所示之改造工具，以更換土造金屬槍管、滑套等方式，無故製造完成如附表一編號1、2、4至6所示可發射子彈具殺傷力之槍枝，另附表一編號3所示之槍枝則尚未及製造完成而無法供擊發子彈使用，尚不具殺傷力；林偉鴻、邱嘉龍復於上開共同製造可發射子彈具殺傷力之槍枝期間，取得如附表一編號9所示土造金屬槍管2支等槍砲主要組成零件，而無故共同持有之。
三、嗣經警於104年4月10日19時40分許，在邱嘉龍仁武租屋處前持拘票拘提林偉鴻後，復於同日20時30分許，經邱嘉龍之同意後搜索該租屋處，扣得附表一編號1至9所示之槍枝、子彈、槍管，及附表三所示供改造槍枝所用之工具等物，始查悉上情。
四、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、被告林偉鴻及辯護人以證人胡怡、邱嘉龍於警詢中之陳述為審判外之陳述而無證據能力，爭執上開證據之證據能力。經查：
㈠證人胡怡於警詢所為之陳述，並無刑事訴訟法第159條之2
、第159條之3等法律有規定得為證據之情況，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，即無證據能力。
㈡次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查：證人邱嘉龍係被告林偉鴻被訴於事實二所示時、地共同製造可發射子彈具有殺傷力槍枝之共同行為人，為證明該次被訴事實存否之關鍵證人，且於審判中已無法取得與其等前於警詢中相同之供述（詳後述），其警詢中陳述自屬「證明犯罪事實存否所必要者」。證人邱嘉龍於警詢時稱：槍枝是被告林偉鴻拿來給伊改造，改造之後被告林偉鴻可以拿去賣，並說有錢賺會抽取利潤給伊等語（見警一卷第35、36頁）；嗣於原審審理時改稱：6把槍中有2支是伊自己要的，從被告胡怡那裏取得之2支是伊意氣用事要改給被告胡怡看，也沒有跟被告林偉鴻約定改槍之利潤等語（見原審重訴二卷第158頁反面、15
9頁反面），則證人邱嘉龍就上述製造具有殺傷力之改造槍枝之行為，與被告林偉鴻間，有無犯意之聯絡及行為之分擔，其於警詢及原審審理時之證詞，已有前後陳述不符之情形。本院審酌證人邱嘉龍接受司法警察調查之時間係距案發之時間較近，當時記憶應較為深刻，可立即反應所知，較不致因時隔日久而遺忘案情，且較少權衡利害得失或受他人影響，復參以證人邱嘉龍警詢中所證述之情節，與被告林偉鴻於偵查、原審羈押庭訊問時自承改槍轉售之預期利潤若干，及有參與被告邱嘉龍上述改槍行為等語一致（見原審聲羈卷第
6至8頁），堪認證人邱嘉龍於警詢中之證述具有特別可信之情狀。又為證明被告林偉鴻是否涉犯本件罪行所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據能力。
二、除上開證據外，本判決有罪部分所引用傳聞證據之證據能力，公訴人、被告林偉鴻及其辯護人，於本院審理程序中均表示同意有證據能力（本院卷第92頁背面），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，是依據刑事訴訟法第159條之5之規定認該等證據資料均有證據能力。
貳、實體方面
甲、持有子彈部分（即事實一）：訊據上訴人即被告林偉鴻雖供承持有事實一所示之子彈，惟辯稱：胡怡將手槍（指事實二㈠所示不具有殺傷力之槍枝）交給我時，子彈就裝在手槍彈匣內，不知裡面之子彈具有殺傷力，且我也沒有擊發過云云。惟查：被告林偉鴻與原審同案被告邱嘉龍共同持有上述子彈之事實，不惟據被告林偉鴻於原審及本院所供承，並據原審同案被告邱嘉龍於原審供述屬實（見原審重訴一卷第92、93頁、重訴二卷第148、212頁），並有扣案如附表一編號7、8所示之子彈可佐，以及高雄市政府警察局前鎮分局104年4月10日至被告邱嘉龍仁武租屋處搜索之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片可參（見警卷2第35-42、44-68頁）。又扣案31顆子彈經送鑑定後，結果認為其中8顆係口徑9mm制式子彈，試射後其中3顆均可擊發，認具殺傷力；其中23顆認均非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，試射後16顆均可擊發，認具殺傷力，共計19顆子彈具有殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局104年6月1日刑鑑字第1040039481號鑑定書、105年8月15日刑鑑字第1050067423號回函可參（警卷4第139至146頁、重訴一卷第109頁）。
又上開子彈為原審同案被告胡怡交付事實二所示不具有殺傷力槍枝給被告林偉鴻時同時轉讓上述子彈之事實，業據原審同案被告胡怡於原審供述明確（見原審卷三第5、26頁），則被告林偉鴻自 胡怡處 取得上述不具有殺傷力之槍枝時，該槍枝之彈匣內即裝有上述子彈，該槍枝若未經改造成有殺傷力，該彈匣內之子彈即無使用之餘地，且被告林偉鴻取得上述不具殺傷力之槍枝後，隨即將之交付邱嘉龍改造成具有殺傷力之槍枝，如下所述，足認被告林偉鴻取得上述子彈，應係準備供作該槍枝改造成具有殺傷力之後使用甚明，顯然被告林偉鴻對上述子彈具有殺傷力，應有所認識，且並不違背其本意，是其所辯：不知槍枝彈匣裡面之子彈具有殺傷云云，應無足採。綜上，被告林偉鴻未經許可無故持有上述具有殺傷力子彈之事證已臻明確，其此部犯行應堪認定。
乙、製造具有殺傷力之改造槍枝部分（即事實二）：
一、訊據被告林偉鴻矢口否認有製造具有殺傷力槍枝之犯行，辯稱：我對槍枝不了解，因工作關係被當地流氓威脅，我只希望能買到槍供保護自已，他（指邱嘉龍）叫我買玩具槍，我僅幫他買回來，邱嘉龍認為我帶警察去抓他，所以把我拖下水，我未參與共同製造手槍云云，
二、惟查：㈠被告林偉鴻與原審同案被告邱嘉龍共犯製造事實二所示具有
殺傷力之改造槍枝之事實，業據被告林偉鴻於偵查及原審羈押庭訊問時坦承不諱（見偵卷1第105頁、聲羈卷第6至8頁），並經原審同案被告邱嘉龍於原審供述屬實（見重訴卷
1第92、93、276-280頁、重訴卷2第148、212頁），復有高雄市政府警察局前鎮分局104年4月10日至被告邱嘉龍仁武租屋處之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片可參（警卷2第35至42、44至68頁），並扣有附表一編號1至
6所示之槍枝、編號9所示之土造金屬槍管、附表二所示之工具足資佐證。又上開扣案經被告邱嘉龍改造之槍枝經送鑑定結果，其中5支具有殺傷力等情（各槍枝之鑑定結果詳見附表一編號1至6），此亦有內政部警政署刑事警察局104年6月1日刑鑑字第1040039481號鑑定書在卷可參（警卷4第139至146頁）；另扣案土造金屬槍管2支屬公告之槍砲主要組成零件等情，亦有內政部警政署刑事警察局106年3月22日刑鑑字第1060004811號函、內政部106年4月14日內授警字第1060871115號函足稽（重訴卷2第86、87、95頁）。
㈡被告林偉鴻雖以前詞置辯，惟被告林偉鴻於警詢中自承：扣
案槍枝中有5支槍是伊買來給被告邱嘉龍改造，打算由伊去找買家以25,000元至30,000元、50,000元不等價格兜售，另
1支是朋友所託要修理撞針等語（警卷1第8頁）；嗣於原審羈押庭及審理時亦供述附表一編號1至6之槍枝為其所取得後交給被告邱嘉龍，目的就是要讓被告邱嘉龍改造為有殺傷力之槍枝，上開槍枝在被告邱嘉龍改造前並無殺傷力等語（見聲羈卷第6頁、原審重訴卷1第92、128、129頁），核與證人邱嘉龍於警詢、偵查中證稱：扣案槍枝是被告林偉鴻拿來讓伊改造，改造槍枝之機械及器具來源是被告林偉鴻出資10,000元左右給我去購買，被告林偉鴻說之後可以拿出去兜售，再分利潤給我等語相符（警卷1第35、36頁、偵卷
1第24至26頁）。再者，證人邱嘉龍為被告林偉鴻改造上述槍枝，亦先以借貸名義從被告林偉鴻處取得10萬元，以供其家用等情，亦據證人邱嘉龍於警訊及原審審理時分別證述屬實（見警卷第37、38頁、原審三卷22頁背面）。準此，被告林偉鴻先取得上述尚未具有殺傷力之槍枝後，再交付證人邱嘉龍改造成具有殺傷力之改造槍枝，且提供資金供邱嘉龍購買改造槍枝用之工具，及以借貸之名義先給付邱嘉龍10萬元，以供其家用，顯然被告林偉鴻對上述改造槍枝成為具殺傷力槍枝之行為，與證人邱嘉龍間，應有犯意之聯絡及行為之分擔。是被告林偉鴻所辯：並未參與共同製造手槍云云，及證人邱嘉龍於原審審理改稱：伊在無意間看到被告林偉鴻向胡怡購買之2支槍枝，伊認為無法擊發，之後伊因這2支槍與胡怡發生爭執，伊氣不過就把這2支槍拿來改，至於其他槍枝中有2支（附表一編號5、6）是 伊拜託 被告林偉鴻去買的，但伊沒跟被告林偉鴻說目的是什麼，也沒給錢，另1支附表一編號3之槍枝是撞針壞掉，被告林偉鴻請伊修理，附表一編號2之槍枝也是被告林偉鴻拿來，伊沒有要與被告林偉鴻一起販賣改造槍枝牟利，也沒有約定報酬，改槍工具也是伊自行購置，被告林偉鴻沒有要伊幫忙改槍云云（重訴卷2第153-168頁），係屬卸責及迴護被告林偉鴻之詞，均無足採。
三、核被告林偉鴻事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告林偉鴻與邱嘉龍就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告林偉鴻同時持有同類之子彈違禁物，所侵害者為同一社會法益，縱令持有之客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。另被告林偉鴻事實二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。被告林偉鴻同時持有附表一編號9所示槍砲主要組成零件土造金屬槍管2支，及製造槍枝後繼續持有槍枝等低度行為，均應為製造之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告林偉鴻於事實二之時、地，分別接續製造附表一編號1、2、4至
6等槍枝既遂，另附表一編號3之槍枝則未及改造完成而尚不具殺傷力，仍在未遂階段，然各時間密接且地點相同，所侵害者均為同一社會法益，且被告林偉鴻主觀上所認識者亦均應屬基於單一製造目的所為數個舉動之接續行為，應評價為接續犯，僅論以一非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝既遂罪。
四、原審因認被告林偉鴻犯上述之罪，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第第4項，刑法第11條、第28條、第42條第3項、第38條第1項、第2項、第40條之2第1項、第51條第5款、第7款之規定，並審酌被告林偉鴻為貪圖利益，竟與邱嘉龍共同改造具有殺傷力之槍枝有5支之多，而該改造手槍及被告林偉鴻所持有上述子彈如經流出，將對社會治安將造成重大危害，惡性非輕，惟念被告林偉鴻尚未將該改造槍枝流出，未造成其他危害等情，就被告林偉鴻非法持有子彈部分，量處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣貳萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；就所犯非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分，量處有期徒刑柒年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，及說明沒收部分：㈠刑法有關沒收之規定，業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，相關規定均於105年7月1日施行。其中刑法第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因上開刑法修正將沒收列為專章，具獨立法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。
㈡扣案附表一編號1、2、4至6所示槍枝、附表一編號9所示土造金屬槍管，均屬違禁物，且為被告林偉鴻、邱嘉龍所共同犯事實二部分犯罪而共同持有，皆應依刑法第38條第
1項規定宣告沒收。扣案如附表一編號3、附表二所示之物，為被告林偉鴻供改造槍枝犯罪所用之物，亦據原審同案被告邱嘉龍自承在卷（偵卷1第23頁、重訴卷1第275頁），依刑法第38條第2項規定宣告沒收。至附表一編號7、8所示之子彈均已試射完畢，而無殺傷力，已非違禁物，毋庸宣告沒收；另其餘扣案物，因無證據證明與本案犯罪事實有關，亦非違禁物，均不予宣告沒收。其認事用法，並無不合，量刑亦屬適當。被告林偉鴻上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。另被告林偉鴻所犯轉讓禁藥罪等罪，業經原審判決確定，待全部判決確定後，再由檢察官聲請定其應執行刑，本院不定其應執行刑，附此敘明。
五、原審同案被告邱嘉龍、胡怡部分及被告林偉鴻轉讓禁藥、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上等部分，均已判決確定，本院不予論列，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭益雄提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中華民國107年6月7日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官林家聖法官王憲義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年6月8日
書記官謝佳育附表一：（扣案槍枝、子彈）┌──┬─────────────┬──┬───────────────┐│編號│扣案物名稱│數量│鑑定結果│├──┼─────────────┼──┼───────────────┤│1│改造槍枝（含彈匣）│1支│認係改造手槍，由仿半自動手槍製│││（槍枝管制編號0000000000）││造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成│││││，擊發功能正常，可供擊發適用子│││││彈使用，認具殺傷力。│├──┼─────────────┼──┼───────────────┤│2│改造槍枝（含彈匣）│1支│認係改造手槍，由仿半自動手槍製│││（槍枝管制編號0000000000）││造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成│││││，擊發功能正常，可供擊發適用子│││││彈使用，認具殺傷力。│├──┼─────────────┼──┼───────────────┤│3│改造槍枝（含彈匣）│1支│認係改造手槍，由仿WALTHER廠│││（槍枝管制編號0000000000）││P99型半自動手槍製造之槍枝，換│││││裝土造金屬槍管而成，經操作檢視│││││，撞針凸出量不足，無法供擊發適│││││用子彈使用，依現狀，認不具殺傷│││││力。│├──┼─────────────┼──┼───────────────┤│4│改造槍枝（含彈匣）│1支│認係改造手槍，由仿半自動手槍製│││（槍枝管制編號0000000000）││造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成│││││，擊發功能正常，可供擊發適用子│││││彈使用，認具殺傷力。│├──┼─────────────┼──┼───────────────┤│5│改造槍枝（含彈匣）│1支│認係改造手槍，由仿WALTHER廠│││（槍枝管制編號0000000000）││P22型半自動手槍製造之槍枝，換│││││裝土造金屬槍管而成，擊發功能正│││││常，可供擊發適用子彈使用，認具│││││殺傷力。│├──┼─────────────┼──┼───────────────┤│6│改造槍枝（含彈匣）│1支│認係改造手槍，由仿WALTHER廠半│││（槍枝管制編號0000000000）││自動手槍製造之槍枝，換裝土造金│││││屬槍管而成，擊發功能正常，可供│││││擊發適用子彈使用，認具殺傷力。│├──┼─────────────┼──┼───────────────┤│7│制式子彈│8顆│認均係9mm制式子彈，採樣5顆試│││││射，均無法擊發，認不具殺傷力。│││││另3顆均可擊發，認具殺傷力。│├──┼─────────────┼──┼───────────────┤│8│非制式子彈│23顆│認均係非制式子彈，由金屬彈殼組│││││合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成│││││，試射16顆，均可擊發，認具殺傷│││││力；5顆，雖可擊發，惟發射動能│││││不足，認不具殺傷力；2顆，均無│││││法擊發，認不具殺傷力。│├──┼─────────────┼──┼───────────────┤│9│土造金屬槍管│2支│經鑑定屬於槍砲主要組成零件│└──┴─────────────┴──┴───────────────┘附表二：
┌──────────────────────┐│名稱及數量│├──────────────────────┤│挫刀13支、電鑽1臺、鐵鎚2支、活動板手4支、││C型夾1支、槍管8支、槍管2支、鑽頭9支、鑽││頭13支、板手6支、老虎鉗4支、六角板手6支、││鋼鋸3支、彈簧4支、螺絲起子5支、砂輪片2片││、鐵刷1支、鑽床1臺│└──────────────────────┘〈附錄論罪科刑法條全文〉槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第2項、第4項未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。