裁判字號：最高法院100年台上字第921號刑事判決
裁判日期：民國100年03月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第九二一號上訴人 洪靜文
陳永生 上列一人選任辯護人 張富慶 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年八月二十五日第二審判決（九十九年度上訴字第一○九○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第二七八一五、二八六六九號、九十九年度毒偵字第一八二號、九十九年度偵字第一九○七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於洪靜文部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回（即洪靜文）部分：本件原判決認定：上訴人洪靜文與陳永生（陳永生部分，詳後述）及已判刑確定之 吳進榮 、 何朝勝 暨綽號「十二」之成年男子，共同基於從感冒藥錠萃取、提煉假麻黃以製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，謀議由洪靜文負責尋覓合適之製造地點，吳進榮負責購買提煉假麻黃之工具及從事假麻黃之提煉，陳永生則負責提供製造之原料即感冒藥錠，並負責將提煉出之假麻黃交由綽號「十二」之成年男子，進行製造甲基安非他命第二階段以後之行為。謀議既定，洪靜文即向何朝勝商借其坐落台中縣烏日鄉溪尾村（現已改制為台中市○○區○○里○○○路十二之十號住處作為製造之地點，經何朝勝允諾後，即於民國九十八年十一月十八日晚上，由吳進榮駕駛自用小客車搭載洪靜文、陳永生，將吳進榮所購買之甲苯、丙酮等化學溶劑及如原判決附表（下稱附表）一之一、一之二所示之製毒設備，與附表二所示之物品載運至何朝勝之上開住處，由吳進榮、陳永生、洪靜文、何朝勝將上開溶劑、原料、設備搬到上址二樓。吳進榮乃自九十八年十一月十八日晚上起至同年月二十一日凌晨二、三時許，在上址以陳永生所提供之感冒藥錠一百罐（每罐一千粒）為原料，以如附表一之一、一之二所示之工具，進行假麻黃之提煉，並於九十八年十一月二十一日凌晨二、三時許，將萃取出之假麻黃約三至四公斤，交予前來接應之陳永生，由陳永生轉交綽號「十二」者，進行製造甲基安非他命第二階段以後之行為，惟尚未及製造完成甲基安非他命，即被查獲，致未得逞等情。因而撤銷第一審關於洪靜文部分之判決，改判論處洪靜文共同製造第二級毒品，未遂（於依未遂犯規定減輕其刑後，量處有期徒刑三年）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、毒品危害防制條例第四條第二項之製造第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。同條第六項之未遂犯（製造第二級毒品未遂），其法定刑為有期徒刑部分，倘依刑法第二十五條第二項規定減輕時，按同法第六十六條前段規定，有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，如無其他遞減之原因，其最低度刑應為三年六月。原判決就洪靜文所犯製造第二級毒品未遂罪，係依毒品危害防制條例第四條第六項、第二項論處罪刑，並依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑，別無其他刑之減輕原因，竟僅量處有期徒刑三年，顯然低於最低度刑，自屬違背法令。㈡、有罪之判決書，其認定之事實與所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。依原判決事實所載，洪靜文於本件犯罪所參與之行為，係「負責尋覓合適之製造地點」，及「向何朝勝商借其位於台中縣○○鄉○○村○○路十二之十號之住處作為製作（製造）假麻黃之地點」，並與吳進榮、陳永生、何朝勝「將溶劑、原料、設備搬到上址二樓置放」。如果無訛，則上開行為似均在吳進榮著手提煉假麻黃之前。乃原判決理由卻說明：洪靜文代為尋覓製毒地點，及商得何朝勝之同意，由何朝勝提供住處二樓作為製毒場所，並參與搬運工具、原料之行為，「顯已參與著手製造第二級毒品甲基安非他命之行為」（見原判決第十七頁第十六行至第十九行）云云。依其認定之事實，洪靜文之上開行為，既在吳進榮著手提煉假麻黃之前，則其理由所載，洪靜文「顯已參與著手製造第二級毒品甲基安非他命之行為」，前後已不相適合。又洪靜文於本件犯罪，是否「以自己犯罪之意思，而參與犯罪構成要件以外之行為」？原審未予斟酌，即逕認其有共同正犯關係，亦嫌速斷。以上或為洪靜文上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之違背法令情形（前揭㈡所示），影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於洪靜文部分，有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（即陳永生）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳永生上訴意旨略稱：㈠、原判決雖認定陳永生與吳進榮、綽號「十二」等人，共同製造第二級毒品甲基安非他命未遂。然經偵查、審理結果，陳永生、吳進榮於本件涉案之階段，僅止於提煉第四級毒品假麻黃之行為既遂，渠等並無進一步製造第二級毒品甲基安非他命之技術、能力、器具與原料。而在犯罪現場查扣者，亦僅為製造提煉第四級毒品假麻黃（即第二級毒品甲基安非他命之先驅原料）之器具、物品，實不足以將第四級毒品假麻黃，製成第二級毒品甲基安非他命。㈡、原判決認定陳永生、吳進榮等人觸犯製造第二級毒品未遂犯行，係 以渠 等已將製造完成之第二級毒品先驅原料假麻黃，交由具有共同犯意，並有製造第二級毒品甲基安非他命技術、能力、器材及原料之綽號「十二」者，進一步製造第二級毒品甲基安非他命。然：⑴該綽號「十二」者，究竟為何人？未經證實其存在。原判決之認定，實屬率斷。⑵原審既無法查明確有綽號「十二」者存在，即無法證明該男子有製造甲基安非他命之技術與器物，亦無法說明陳永生等人如何與綽號「十二」者，形成共同製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡及行為分擔。⑶陳永生已辯解，其將已製造完成之第四級毒品假麻黃丟棄，未交給他人用以製造甲基安非他命。其餘共同被告亦供稱：陳永生如何處理已製造完成之假麻黃，是否已交給他人用以製造甲基安非他命？渠等無所悉。則原判決事實認定「陳永生於不詳時、地將上開假麻黃（約三至四公斤）交給綽號『十二』之男子，在其他不詳之地點進行甲基安非他命之第二階段製程，惟因不詳原因未製造完成，始未得逞」云云，實屬無據。另原判決理由並記載「陳永生亦於偵查中及原審（指第一審）審理中供稱，其將已製成之假麻黃交給綽號『十二』之男子，惟因不詳原因而未製成」云云，亦與陳永生之辯解不符。⑷製造第四級毒品假麻黃，與製造第二級毒品甲基安非他命，係「構成要件」、「製程技術」完全不同之行為，在刑罰之評價，為不同之罪名與刑責，可分開獨立論罪，並非有必然之從屬關係。縱原判決認定陳永生將假麻黃交給綽號「十二」者，係用以製造第二級毒品甲基安非他命。然陳永生等人與綽號「十二」者之間，究係基於販賣假麻黃之意思？或基於共同製造甲基安非他命之犯意？或基於其他犯罪之謀議？不一而足。則陳永生之行為，究應論以製造第四級毒品假麻黃（既遂）罪？或製造第二級毒品（未遂）罪？原審未詳實查明，率以論斷，顯屬無據。⑸原審未盡調查證據之義務，有認定事實未依證據、理由不備及認定事實與卷存證據不符等諸多違背法令。㈢、刑法第二十五條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成要件之行為開始實行而言，對於著手構成要件行為以外之行動，係屬前階段預備行為，除有處罰預備行為外，不能遽以未遂犯論處。陳永生所為提煉製造第四級毒品假麻黃之行為，究係該當於製造第四級毒品（既遂）罪，或製造第二級毒品未遂罪，應以陳永生所為，是否已「著手」於製造甲基安非他命要件之行為，以為判斷依據。陳永生僅完成製造甲基安非他命之先驅原料假麻黃，此行為僅屬於製造甲基安非他命之預備行為，尚未於「著手」製造甲基安非他命之製程，不能遽論以製造第二級毒品未遂罪。㈣、製造第二級毒品甲基安非他命之製程，從著手實行到完成可分為前段（鹵化反應步驟）、中段（氫化反應步驟）、後段（純化再結晶步驟）等三個階段。而判斷是否「著手」於製造第二級毒品甲基安非他命，以開始「著手」於上述三階段製程為依據，缺一不可。若僅完成提煉製造先驅原料假麻黃，顯未符合上述之鹵化、氫化及純化之要件，自無從以製造第二級毒品罪相繩，要屬無疑。況陳永生之行為，是否符合製造行為之著手，更須由專業機關鑑定，不能憑空認定。㈤、原判決事實以：陳永生負責將已提煉出之假麻黃成品，交由綽號「十二」者，進行製造甲基安非他命之第二階段行為，即經由氫化反應步驟以製造滷水之過程。理由並敘明：吳進榮、陳永生所提煉出之假麻黃，係由陳永生交付予綽號「十二」之男子，進行製造甲基安非他命第二階段之氫化反應，惟因不詳原因而未能完成云云。然製造甲基安非他命之鹵化、氫化及純化三階段製程，與提煉製造假麻黃之製程迥異。故提煉製造先驅原料假麻黃之製程行為，非屬製造甲基安非他命之鹵化、氫化及純化之階段行為，二者不同，且無關連性。原判決認定陳永生將提煉製造完成之假麻黃，交給綽號「十二」者，是要進行製造甲基安非他命第二階段之「氫化」製程，顯然將陳永生等人提煉製造先驅原料假麻黃之行為，錯認為製造甲基安非他命第一階段之「鹵化」製程，導致誤認陳永生已著手於製造甲基安非他命行為之誤謬。足徵原審缺乏專業上之智識，復未送交專業機關鑑定，即率論以製造第二級毒品（未遂）罪，其認定事實、適用法律，顯然嚴重違背法令，並有判決未依證據、調查未盡之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定陳永生有其事實欄二所載之共同製造甲基安非他命未遂犯行，因而撤銷第一審關於陳永生部分之判決，改判論處陳永生共同製造第二級毒品，未遂（處有期徒刑五年）罪刑。已依據卷內資料，說明：⑴陳永生對於其與其餘共同被告，共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意，由洪靜文向何朝勝借用製毒場所，而在何朝勝住處二樓，由吳進榮以陳永生所提供之感冒藥錠為原料萃取假麻黃，目的在於製造第二級毒品甲基安非他命等情，坦白承認。核與已判刑確定之吳進榮、何朝勝證述之情節相符。洪靜文亦供述有向何朝勝商借坐落台中縣○○鄉○○村○○路十二之十號之住處，及與吳進榮、陳永生、何朝勝等人將「物品」搬到上址二樓。⑵甲基安非他命之製造過程可分為三個階段，第一階段為「鹵化反應步驟」，第二階段為「氫化反應步驟」，第三階段為「純化再結晶步驟」，其中假麻黃，為第一階段之主要產物。本件扣案如附表三所示之白色粉末殘渣、白色結晶殘渣，係警方在何朝勝住處二樓採證所得，經送請鑑定結果，均檢出「假麻黃（Pseudoephedrine）」成分，有刑案現場勘察報告、現場照片及內政部警政署刑事警察局之鑑定書在卷可稽。而渠等所提煉出之假麻黃，係由陳永生交付予綽號「十二」者，以進行製造甲基安非他命之第二階段「氫化反應步驟」，然尚未製造完成即為警查獲，迭據吳進榮於警詢時、偵審中，及陳永生於第一審法院審理時坦承在卷。何朝勝於檢察官偵查中亦結證：「在伊住處查扣之物是要做安非他命使用的，是要用來提煉麻黃」、「他們一起在二樓製造毒品，直至（九十八年十一月）二十日的凌晨五、六點陳永生載吳進榮離開，二十日傍晚陳永生再載吳進榮來一起製毒，二十一日凌晨就一起將製出來的白色粉末載走，共計製毒四天三夜」。 足徵渠 等已著手於製造甲基安非他命之第一階段行為，嗣因未及完成製造即為警查獲，屬於製造未遂。⑶陳永生嗣後雖辯稱：「做出來的假麻黃都丟掉了，本來是要拿來試試看能否止痛，但沒有用，沒有交給綽號『十二』的人」、「其等所為應僅成立製造第四級毒品罪」云云。然陳永生、吳進榮於第一審偵、審中，已明白 陳述渠 等製造假麻黃之目的，係欲供為製造甲基安非他命。陳永生且於第一審偵、審中，供承已將製成之假麻黃交給綽號「十二」之男子，惟尚未完成製造即被查獲。況陳永生花費鉅資，購買多達十萬顆（一百罐，每罐一千粒）之感冒藥錠，再大費周章將之提煉成假麻黃，豈有將之「丟掉」或僅供止痛之理。因認陳永生確有本件共同製造第二級毒品未遂犯行，而以其嗣後所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。陳永生上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、基於製造第二級毒品之犯意，已著手於製造第二級毒品行為之實行而不遂者，雖該行為已達於製造第四級毒品既遂之程度，仍應論以製造第二級毒品未遂，不能論以製造第四級毒品既遂。此觀基於殺人之犯意，已著手於殺人行為之實行而不遂者，雖該行為已造成傷害之結果，仍應論以殺人未遂，不能論以傷害既遂自明。陳永生等人共同基於製造第二級毒品之犯意，已著手於製造第二級毒品行為之實行而不遂，雖所製成之假麻黃為「毒品先驅原料」，業經列管為第四級毒品，仍應論以製造第二級毒品未遂，不能論以製造第四級毒品既遂。上訴意旨指稱：應論以製造第四級毒品既遂，不能論以製造第二級毒品未遂云云。係以自己之說詞，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。陳永生其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年三月三日
最高法院刑事第四庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年三月四日
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