臺灣高等法院臺中分院100年度上更(一)字第43號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上更(一)字第43號刑事判決

裁判日期：民國100年05月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上更(一)字第43號上訴人即被告 洪靜文 指定辯護人本院公設辯護人 賴泰鈞 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第310號中華民國99年4月22日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第27815、28669號、99年度毒偵字第182號、99年度偵字第1907號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第1次發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、洪靜文前因違反麻醉藥品管制條例等案件，經法院判處應執行有期徒刑14年2月確定；又因違反肅清煙毒條例等案件，經法院判處應執行有期徒刑4年確定；復因竊盜案件經法院判處有期徒刑10月確定；上開案件接續執行後，於95年6月1日縮短刑期假釋出監付保護管束，應至103年11月21日保護管束期滿，又因符合減刑條件，經減刑後應於99年9月18日執行完畢（未構成累犯）。
二、洪靜文明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法製造，且明知 吳進榮 （業經本院判處有期徒刑3年確定）、 陳永生 （業經本院判處有期徒刑3年確定）及綽號「十二」之成年男子謀議透過萃取感冒藥錠之方式，提煉製造甲基安非他命之第一階段先驅原料假麻黃（Pseudoephedrine），竟基於幫助吳進榮、陳永生及綽號「十二」之成年男子共同製造第二級毒品甲基安非他命之犯意，向同有幫助犯意之 何朝勝 商借其位於臺中縣○○鄉○○村○○路12之10號之住處供吳進榮、陳永生及綽號「十二」之男子製作假麻黃，何朝勝（幫助製造第2級毒品未遂部分，業經原審判處有期徒刑1年10月確定），何朝勝允諾後，洪靜文再於98年11月18日晚上接續基於幫助製造第二級毒品甲基安非他命之犯意，與吳進榮等人共同前往何朝勝上開住處，並在上開何朝勝之住處幫助陳永生、吳進榮將吳進榮購買之甲苯、丙酮等化學溶劑及其他扣案如附表一之一、一之二所示之製毒設備，及附表二所示之物從車上合力卸載至何朝勝上揭住處內，並合力將上開溶劑、原料、設備搬到上址2樓置放。嗣吳進榮即自98年11月18日當晚至同月21日凌晨2、3時許，在上開地點以陳永生提供之感冒藥錠1百罐（每罐1千粒）做為原料，以扣案如附表一之一、一之二所示之工具，開始進行假麻黃之提煉，並於98年11月21日凌晨2、3時許將萃取出之假麻黃約3至4公斤，在上開地點交付給前來接應之陳永生，再由陳永生於不詳時、地將上開假麻黃交給綽號「十二」之成年男子，在其他不詳地點進行甲基安非他命之第二階段製程即經由氫化反應步驟製作「滷水（俗稱黑水或黑油）」之過程，惟因不詳原因並未完成製造，始未得逞。
二、嗣臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於98年11月22日凌晨1時許因認情況急迫，非迅速搜索恐有湮滅或隱匿證據之虞，乃指揮臺中縣警察局烏日分局專案小組，前往臺中縣○○鄉○○村○○路12之10號何朝勝住處逕行搜索，並在上開地點查獲如附表一之一、一之二所示之製造或預備供製造毒品之工具等物品，以及如附表二所示之物，並在現場採得如附表三所示含有假麻黃成分之白色粉末殘渣或白色結晶殘渣。並經由何朝勝之供述，於同日凌晨2時50分許，在洪靜文位於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號住處，逕行搜索並拘提洪靜文到案，並在上址扣得吳進榮指示洪靜文載運溶劑之紙條2張、筆記本1本、原子筆1支、現金新臺幣（下同）59,400元、行動電話1支。再循線於98年12月2日在南投縣○○鄉○○村○○路○○○號前查獲吳進榮、陳永生，並扣得吳進榮所有之 海洛因 1包（含袋重0.89公克）、注射針筒1支、行動電話3支（門號分別為0000000000、0000000000、0000000000號）、現金52,300元，以及陳永生所有行動電話3支（門號分別為0000000000、0000000000、0000000000號）及現金91,330元【以上於洪靜文、吳進榮、陳永生處扣獲之物品清單詳如附表四所示】。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局烏日分局偵辦後偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項、第206條第1項分別定有明文。被告吳進榮之選任辯護人固爭執有關本案內政部警政署刑事警察局99年1月12日刑鑑字第0980165384號鑑定書之證據能力，惟上揭鑑定書乃檢察官依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託內政部警政署刑事警察局進行鑑定（因對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關實施鑑定。是本件雖係由查獲單位臺中縣警察局烏日分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定，但是內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長事先概括選任之鑑定機關，仍屬受檢察官囑託鑑定），從而，內政部警政署刑事警察局依刑事訴訟法第208條第1項準用同法第206條第1項規定所出具之書面鑑定報告，乃係基於上揭受概括選任之鑑定機關身分所為，則受託鑑定自屬其例行性之業務無訛。再者，該局針對送鑑粉末或結晶殘渣之性質為第二級毒品甲基安非他命先驅原料「假麻黃（Pseudoephedrine）」之判斷，乃由該局鑑識科化學組人員，以氣相層析／質譜分析法、核磁共振分析法進行鑑定，顯係由該局實施鑑定之人員依專業知識經驗就送鑑事項，於例行之公務中，機械性地基於己身之觀察或發現，而將當場或即時記載之特徵，及所為之判斷意見，記載於鑑定書上以為證明其性質等情，且查無顯不可信之情況，是揆諸上揭法條規定及判決意旨，應認上開鑑定文書之性質，乃公務員職務上製作之證明文書，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，自有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及同案被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告及其辯護人等對於本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料，除上開有爭執證據能力部分者外，就其餘證據方法部分，於原審、本院審判程序中，均未爭執，亦未於本院言詞辯論終結前聲明異議，且有關本案各該證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審判期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
乙、實體方面之理由：
一、訊據上訴人即被告洪靜文（以下均稱被告洪靜文）坦承於前揭時地幫忙吳進榮找房子並有幫伊拿一個鍋子進去何朝勝之住處等情不諱，惟矢口否認有幫助製造第二級毒品之犯行，辯稱：伊不知道吳進榮為何要找房子，後來伊幫吳進榮搬一個煮東西的鍋子到客廳，沒有搬東西到2樓云云，惟查：
㈠被告何朝勝於99年4月1日原審審理時具結證稱：吳進榮去其
住處是洪靜文介紹的，陳永生在搬東西時，洪靜文在樓下，那時其也在樓下跟洪靜文講話，一直到東西都搬到2樓後，陳永生從2樓下來，才把洪靜文載走。洪靜文一開始是說要住，隔了幾天他就把吳進榮、陳永生帶過來，吳進榮就說是要在其住處提煉麻黃素，那時洪靜文有在旁邊，吳進榮並告知提煉麻黃素可以用來製作安非他命。搬東西到其住處前，其有到洪靜文家去認識陳永生和吳進榮。本案都是洪靜文接洽的，要其提供場所製毒，當天搬東西下車跟上樓時，洪靜文都在場，洪靜文有幫忙把小樣的東西搬到2樓。於洪靜文介紹之前，其並不認識吳進榮等語（見原審卷一第194頁反面至205頁）。
㈡被告洪靜文辯稱：當時是被告吳進榮說要租房子，才介紹給
被告何朝勝云云，惟證人即同案被告吳進榮卻於原審證稱：是跟被告洪靜文講要放連襟的工作工具等語（見原審卷一第206頁反面），顯然被告洪靜文就當初覓得被告何朝勝房屋之用途有刻意隱瞞之情。
㈢關於被告洪靜文於98年11月18日係以何方法前往被告何朝勝
家中乙節，證人即同案被告何朝勝已一再明確證稱：被告洪靜文是與被告吳進榮、陳永生一同開車前往等語（詳前述），然證人即被告吳進榮卻於原審結證稱：被告洪靜文是自行騎機車前往何朝勝住處等語（見原審卷一第215頁反面），此雖與被告洪靜文辯稱：當天伊是騎機車前往被告何朝勝家中等語固然相符，惟經原審隔離訊問被告吳進榮有關被告洪靜文所騎乘機車之款式時，被告吳進榮乃稱：是領導125的紅色重型機車（見原審卷二第65頁）云云，被告洪靜文則稱：是騎黑色 迪爵 125的車子過去云云（見原審卷二第70頁），則明顯不相吻合，足認證人即被告吳進榮所言純係附和洪靜文之說詞，非可採信。
㈣關於被告洪靜文何以於98年11月18日前往被告何朝勝家中乙
節，被告吳進榮固證稱：是當天伊與陳永生載運工具前往何朝勝家中時，在彰化縣與臺中縣烏日交界的茄荖街一帶遇見洪靜文在騎機車，伊與之打招呼後，洪靜文即自行騎車跟到何朝勝家中，伊知道何朝勝的家位置在溪尾村的路邊，因為何朝勝有在洪靜文家中告知位置，伊不需要洪靜文指引就可以找到該處云云；惟被告洪靜文就此則供稱：伊是在芬草路前從家中走出來遇到吳進榮開車經過，吳進榮問有無租到房屋，伊便說有個友人，可以帶伊去看看，伊就帶吳進榮去何朝勝家，一下子就回家了，就是有幫吳進榮搬鍋子那一次云云（見原審卷二第65頁反面、第69頁反面），其2人所述並不相符，足認被告吳進榮於作證時有刻意迴護被告洪靜文之情；反觀證人即同案被告何朝勝次於原審證稱：是洪靜文問伊有無房子可以借住，並且先到洪靜文家認識吳進榮，隔幾天洪靜文才與吳進榮、陳永生一起開車載運東西到伊家中等語（詳前述），其陳述之事實先後順序，與事理較為相符，應以何朝勝所言為可信。至於被告吳進榮雖另證稱：其告知被告何朝勝有關提煉麻黃素用供製造甲基安非他命時，被告洪靜文並不在場，且被告洪靜文並未幫忙搬運工具至被告何朝勝住處2樓云云（見原審卷一第212頁），惟依常情以觀，被告洪靜文既係被告吳進榮之舊識，非但替被告吳進榮覓得何朝勝住處，且於98年11月18日與被告吳進榮、陳永生一起前往被告何朝勝家中，並共同搬運工具，衡情其就被告吳進榮係欲製造毒品乙節，當無不知之理， 益徵 被告吳進榮作證時欲迴避被告洪靜文涉案情節，所述非可採信。至被告何朝勝雖另於原審審理中證稱：被告洪靜文應該只有把工具搬到伊住處1樓等語，惟其於警詢、偵查中均證稱：被告洪靜文也有幫忙搬東西到2樓去等語，復於原審審理中具結作證時，經審判長提示98年度偵字第27815五號卷第75頁後訊問：
你有跟檢察官說「阿文也有幫忙搬工具到我住處2樓」，洪靜文到底有無幫忙把東西搬到2樓時，答稱：應該是小樣的有幫忙搬到2樓，因為東西都要搬到2樓等語（見原審卷一第204頁反面），顯見證人即同案被告何朝勝於原審審理之初，因時間因素導致記憶不清，以致其就此之證述情節略有不同，堪認被告洪靜文確有幫忙將上開工具搬運至2樓無誤。㈤就扣案如附件一所示之紙條部分，被告洪靜文雖辯稱：不知
道那是什麼紙條云云，而被告吳進榮於原審審理中作證時亦證稱：那是伊在準備提煉工具、原料時自己所為之筆記，不小心掉在被告洪靜文家中等語（見原審卷一第206頁反面、207頁）。惟查，被告吳進榮於警詢中已供稱：「（問：警方提供一張在洪靜文住處查扣之字條，經你檢視內容為何？是何人書寫？何用途？）經我檢視該字條內容為『瓶2、斗2、碎1、拌1，溶劑在房間門後面（中間那一間）1桶』，是我書寫，其用途是我要叫洪靜文去我家拿溶劑，才會放在他家。」等語（見中縣烏警偵字第0990000200號卷第6頁反面）；復於偵查中具結證稱：「（問：提示在洪靜文家中搜到的紙條）溶劑在房間門後面（中間那一間）這是誰寫的？）我寫的，是我叫洪靜文去我戶籍地拿溶劑，（紙條）我放在他家。」等語（見98年度偵字第28669號卷第4頁）。而該字條左上角「瓶2、斗2、碎1、拌1」之記載內容顯係工具名稱、數量之清單，惟中間有關「溶劑在房間門後面（中間那一間）1桶」之記載，除了品名、數量之外，尚特別註記置放位置，依照一般對文字字意、內容及語法之解釋，堪認該等記載係在指示某人去特定地點取物，此亦與被告吳進榮於距離案發時間點較近之警詢、偵查中所為之證述內容相符。況經原審以證人身分訊問被告吳進榮時，其曾證稱：其○○○鄉○○路之住宅是居住了四、五十年的老家，對於家中各房間的位置相當熟悉等語，則被告吳進榮顯無為提醒自己，而以紙條加註「在房間門後面（中間那一間）」之必要。此外，被告吳進榮亦於原審審理時證稱：伊準備好的工具、原料都先放在芬草路家中，伊當時是住在草屯而非芬草路家中，而伊與被告洪靜文則是在芬草路上的鄰居等語（見原審卷一第216頁），經相互勾稽上揭證述內容，可以得知被告吳進榮係將提煉毒品之工具、原料置放於其與被告洪靜文住處相鄰之老家，並於98年11月18日欲載運工具、原料前往被告何朝勝家中前，指示被告洪靜文就近幫忙先把東西取出，足證被告洪靜文對於該紙條之內容及前因後果，當知之甚詳。是證人即被告吳進榮於原審改稱：該紙條係自己記事用而不知何原因而掉在洪靜文家中等語，顯然係迴護被告洪靜文之證述，不足採信。
㈥被告洪靜文固又辯稱：其常常喝得醉醺醺的，應該不知道被
告吳進榮到底要做何事云云。惟被告洪靜文上揭所為，均經證人即同案被告何朝勝具結證述明確，且被告吳進榮所證述之內容則顯有上揭迴護被告洪靜文之處而不可採信，加以被告何朝勝與被告洪靜文係舊識，並無何仇恨，自無枉詞加以誣陷之理。參以被告洪靜文於原審審理中雖辯稱：當日伊自行騎機車前往及離開，且能引導吳進榮去何朝勝家中云云，及其自承有幫忙搬鍋子等語，則其對於當天尚有協助幫忙搬鍋子一事記憶清楚等情觀之，被告洪靜文當時意識應屬正常，並無其所稱喝得醉醺醺而不知吳進榮到底要做何事之情形，其此部分辯解亦不足為採。
㈦依常情以觀，被告吳進榮既先與被告洪靜文認識，並係透過
被告洪靜文而覓得被告何朝勝之住處用供為製毒之場所，顯然被告吳進榮與被告何朝勝彼此間並非熟識，惟被告吳進榮仍對被告何朝勝坦言其要提煉麻黃素，用作製造第二級毒品甲基安非他命之原料，則其對於早已熟識之被告洪靜文實無不詳為告知之理。況被告吳進榮欲尋找地點製作甲基安非他命之原料麻黃素，此係嚴重之違法行為，若提供場地之人向警方檢舉，將因而遭國家追訴導致身陷囹圄，則被告吳進榮當會將實情告知被告洪靜文，再由被告洪靜文尋覓可信賴之人提供較為偏僻之場所，始符合常理。再由被告吳進榮、陳永生於將工具搬運至被告何朝勝住處之前，先與同案被告何朝勝約在被告洪靜文家中見面談論乙節，益見被告洪靜文、吳進榮、陳永生借用被告何朝勝住處時，態度極為謹慎。是被告吳進榮於法院審理期間一再陳稱：其沒有告知被告洪靜文是要借用被告何朝勝之住處提煉麻黃素以製造甲基安非他命云云，乃事後迴護被告洪靜文之詞，不足採信。況被告何朝勝亦明確結證稱：被告吳進榮是在搬運工具的過程中表明是要提煉麻黃素來製作甲基安非他命，當時被告洪靜文也有在一旁幫忙搬運物品等語（詳前述），益徵被告洪靜文對於被告吳進榮借用被告何朝勝住處之目的乃知之甚明。
㈧綜上可知，被告洪靜文主觀上知悉被告吳進榮欲尋覓地點供
提煉甲基安非他命之先驅原料麻黃素（按：被告吳進榮等人僅稱之為麻黃素，惟該等提煉出之物品經鑑定後係假麻黃，然此二者皆係製造甲基安非他命之先驅原料，有毒品危害防制條例第2條之附表四可資參照，顯見被告等雖不知該等提煉物品之正確化學名稱，惟就該等物品均係用供製作甲基安非他命之先驅原料一節，應屬知之甚明），而協助工具找尋工具放置之地點並協助搬運工具，自屬明確而堪為認定，被告洪靜文前開所辯均無足採。
㈨國內所稱之安非他命係指甲基安非他命，其製造過程為「⒈
第一階段『鹵化反應步驟』：鹽酸麻黃素（前段原料）經溶劑（如丙酮、乙醚等）浸溶後，再加亞硫醯二氯經攪拌器攪拌，再經溶洗過濾風乾後，可製成氯假麻黃素（為前段主要產物。⒉第二階段『氫化反應步驟』：氯假麻黃素（中段原料）加入催化劑（如氯化鈀「俗稱鈀金」及硫酸鋇等）與緩衝液（如醋酸鈉加醋酸等）後，置於壓力攪拌桶內，通入氫氣進行氫化反應，即可將氯假麻黃素轉化成甲基安非他命，俟反應完成後再經側孔燒瓶過濾之，並以氫氧化鈉調酸鹼值，即可製得含有甲基安非他命毒品成分之滷水（即黑色水溶液，俗稱黑水或黑油，為中段主要產物）。⒊第三階段「純化再結晶步驟」：甲基安非他命滷水經加熱設備熬煮，再加入食鹽後，置於冰箱（或冷凍櫃）低溫冷凍，甲基安非他命結晶會漸漸生成，將生成之結晶物簡單予以脫水風乾，即可製得甲基安非他命結晶。」有法務部調查局93年7月調科壹字第09300278550號函在卷可佐（見本院上訴審卷第235至236頁）。扣案如附表三所示之白色粉末殘渣或白色結晶殘渣，係警方於被告何朝勝住處2樓右後側房間內之書桌前、書桌旁、入口門後地面上、鑽床機台平台上、鐵架平台上、攪拌機器鑽頭機座上、紙箱中之藍色及白色保鮮盒內、2樓左後側房間內地面上、2樓廁所內透明塑膠罐內、1樓客廳大門旁地面上不鏽鋼鍋子內採證所得，而該白色粉末殘渣、白色結晶殘渣，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確實檢出第四級毒品之先驅原料「假麻黃（Pseudoephedrine）」成分，有臺中縣警察局鑑識課於現場採證之刑案現場勘查報告、現場相片及內政部警政署刑事警察局99年1月12日刑鑑字第0980165384號鑑定書在卷可稽（見中縣烏警偵字第0990000200號卷第52至54、71至108頁），而被告吳進榮、陳永生所提煉出之假麻黃，係由被告陳永生交付予綽號「十二」之成年男子進行製造甲基安非他命之第二階段氫化反應步驟，惟因不詳原因而未能完成第二級毒品甲基安非他命之製作一節，業據被告吳進榮於歷次警詢、偵查及原審審理中坦認不諱，復經被告陳永生於原審審理中坦承在卷，是本件既未扣獲任何甲基安非他命之成品，顯見被告吳進榮、陳永生將本案提煉出之假麻黃持交姓名、年級均不詳之成年男子進行甲基安非他命之第二階段製程，惟因不詳原因而未竟其功尚處於未遂階段，自屬明確而堪可認定。
㈩再扣案如附表三編號A1、A3、A4、A6、A7、A9、A10之白色
粉末、結晶殘渣經檢驗結果係「假麻黃（Pseudoephedrine）」，業如上述，而「假麻黃（Pseudoephedrine）」經列管為第四級毒品，且為第四級毒品中特別明列之「毒品先驅原料」，業經毒品危害防制條例第2條第2項第4款之附表四規範明確，顯見此等物品乃屬製造毒品之原料。
二、綜上所述，被告洪靜文之犯行，事證明確，堪為認定，依法應予論科。
叄、論罪科刑之理由
一、按毒品危害防制條例之立法目的，在防制毒品危害，維護國民身心健康（同條例第1條參照）。該條例第2條並明定所稱毒品，係指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。因此，單純含有該等藥品、物質成分者，倘因非可供施用，而無成癮性、濫用性及對社會危害性，應不屬該條例所列管之毒品。從而製造毒品過程中，若因製造程序尚未完成，而未可供施用，仍非屬毒品危害防制條例所指之毒品，其製造之行為應僅該當於該條例之製造毒品未遂罪（最高法院98年度台上字第3366號、98年度台上字第7502號、99年度台上字第958號判決意旨參照）。又甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，而假麻黃（Pseudoephedrine）雖經界定為第四級毒品，惟依該條第4款之附表四所示，更將之細分歸類為製造第二級毒品甲基安非他命之「先驅原料」，且同案被告吳進榮、陳永生就其等提煉假麻黃之目的係為製造第二級毒品甲基安非他命等情，業經同案被告吳進榮、陳永生供承在卷，衡以以感冒藥提煉麻黃素、假麻黃以供製造第二級毒品甲基安非他命之案件，近年來亦層出不窮而屬周知之事，同案被告吳進榮、陳永生當亦明白該等原料之用途，加以同案被告吳進榮將其等提煉之假麻黃交付給同案被告陳永生後，同案被告陳永生確有持交不詳姓名、年籍之人士用以製作第二級毒品甲基安非他命，但是均未成功，則客觀上足認同案被告吳進榮、陳永生之行為已屬著手從事第二級毒品甲基安非他命之製作，惟因不詳原因而未完成，而主觀上其等係為完成第二級毒品甲基安非他命之製造而從事假麻黃之提煉行為，亦屬明確。
二、次按以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件之行為，或以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件以外之行為，或以幫助他人犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀而由其中一部分實行犯罪之行為者，為共同正犯，最高法院99年台上字第2498號著有判決可參。查本案被告洪靜文固然知悉同案被告吳進榮預備製造毒品而協助吳進榮尋覓房屋以放置製毒之工具並協助吳進榮搬運工具，其所實施之行為顯非製造毒品之行為，而僅屬製造毒品之預備行為，被告上開行為自非共同參與實施犯罪構成要件行為，而本案復查無其他積極證據足以證明被告洪靜文就本件製造毒品行為有以自己共同犯罪之意思而參與犯罪之謀議行為，揆諸上開說明意旨，自無從與同案被告吳進榮、陳永生論以共同正犯，公訴人認被告洪靜文係犯製造第二級毒品罪，容有未洽。
三、再按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，然於不妨害事實同一之範圍內，苟無礙於被告防禦權之行使，仍得自由認定事實，適用法律。故事實審法院依調查結果所認定之被告犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實並非全然一致，惟如其基本社會事實相同，法院即應在不妨害事實同一之範圍內，依法為有罪之判決，又共同正犯與幫助犯僅係犯罪形態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條與所犯罪名並無不同，倘公訴人起訴共同製造第二級毒品未遂，法院改依該罪之共同正犯論處，尚無變更起訴法條之必要（最高法院99年台上字第5741號判決參照）。本案公訴人認被告洪靜文與吳進榮等人共同謀議並負責找尋製造毒品之地點及共同搬運製造毒品之工具備而起訴被告告洪靜文共同製造第二級毒品未遂，經法院認被告缺乏共同犯罪之意思而僅只於幫助犯罪之意思而為上開找尋製毒地點及搬運工具之行為，其基本事實完全相同，自得變更認定被告洪靜文為從犯而為判決。核被告洪靜文所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例4條第2項、第6項之幫助製造第二級毒品甲基安非他命未遂罪，其所為接續幫助提煉假麻黃之行為，均係為達幫助製造甲基安非他命之目的所為之數舉動，且於密切接近之時、地實施，侵害同一法益，為接續犯行，而屬單純一罪。且所從屬之正犯製造第二級毒品甲基安非他命之實行，而未至製成甲基安非他命之結果，為未遂犯，爰各依刑法第30條第2項、第25條第2項之規定遞減輕其刑。
肆、本院駁回被告上訴之理由：原審依毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、刑法第30條之規定，並審酌被告洪靜文有犯罪前科（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行非佳，尚在假釋期間，猶不知悛悔，再行犯罪，無視毒品係戕害他人身心甚鉅，並對社會秩序危害甚大之物，竟幫助製造甲基安非他命毒品，倘非即時遭查緝而製造完成大量流入市面，對國人身心健康及社會治安危害至鉅，雖未有何證據顯示有獲得任何利益，惟其協助犯行，行為亦無足取，自始至終均否認犯行之犯後態度及智識程度等一切情狀，量處被告洪靜文有期徒刑2年6月，另說明幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，而對於正犯所有供犯罪所用之物、犯罪所得之物或預備供犯罪所用之物為沒收諭知之規定，核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告洪靜文未提出有利之事證，仍執前詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。
伍、據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國100年5月25日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官黃小琴法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳信和中華民國100年5月25日附表一之一（供正犯犯罪所用之物）：
┌──┬───────────┬────┬────┬───┐│編號│證物名稱│數量│扣押物品│備註│││││清單編號││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│1.│鐵座攪架（含攪拌器）│1組│2││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│2.│塑膠保鮮盒│2個│3││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│3.│塑膠瓶（含液體）│1桶│4││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│4.│吸引器│1臺│5││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│5.│吸引機（GHD-030）│1臺│6││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│6.│吸引機（ULVAC）│1臺│7││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│7.│打氣機（AT-141）黑色│1臺│8││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│8.│鐵座攪架（恆偉）│1臺│9││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│9.│吸引機（WORDENERGY）│1臺│10││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│10.│烤箱│1臺│11││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│11.│攪碎機│2臺│12││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│12.│燒杯│2個│13、24││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│13.│真空軟管│1條│14││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│14.│漏斗│1個│15││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│15.│電子磅秤│1臺│16││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│16.│陶瓷漏斗│5個│18、21、││││││22、35││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│17.│吸引瓶│5個│20、23、││││││25││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│18.│軟管│5條│26││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│19.│量杯│3個│27││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│20.│鍋子│14個│29、40、││││││41││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│21.│攪拌棒│6支│30、43││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│22.│紙箱（內有濾紙、手套、│1箱│34││││布袋）││││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│23.│電磁爐（尚朋堂）│1臺│37││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│24.│電磁爐（聲寶）│1臺│38││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│25.│手提袋（內有燒瓶1個、│1個│39││││吸引瓶1個、吸引機1臺、││││││量杯2個、溫度計1支、鍋││││││子1個、湯匙1支、噴漆1││││││瓶、濾紙2盒）││││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│26.│鐵盤│4個│42││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│27.│攪拌杓│4支│44││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│28.│塑膠桶（圓型）│1個│46│同編號││││││尚有一││││││長方形││││││水桶，││││││詳如附││││││表一之││││││三編號││││││１所示│├──┼───────────┼────┼────┼───┤│29.│烘乾機│1組│47││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│30.│電線│1袋│48││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│31.│機油│7瓶│50││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│32.│活性炭│1包│52││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│33.│鍋子（內有殘留物）│2個│53、54││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│34.│塑膠桶（內有藍色液體）│1個│55││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│35.│藍色塑膠桶（內有液體）│1個│57││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│36.│水桶（內有液體）│1個│58││└──┴───────────┴────┴────┴───┘附表一之二（預備供正犯犯罪所用之物）┌──┬───────────┬────┬────┬───┐│編號│證物名稱│數量│扣押物品│備註│││││清單編號││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│1.│工具│1批│17││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│2.│風扇│4個│28、36││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│3.│水瓢│1個│31││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│4.│工具箱│1盒│32││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│5.│玻璃棒│2枝│45││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│6.│雜物│1袋│49││└──┴───────────┴────┴────┴───┘附表一之三（被告何朝勝家中自有之物）┌──┬───────────┬────┬────┬───┐│編號│證物名稱│數量│扣押物品│備註│││││清單編號││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│1.│塑膠桶（長方型）│1個│46││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│2.│塑膠水桶│4個│56│即本院││││││贓物庫││││││拍攝相││││││片編號││││││49所示││││││之桶子│└──┴───────────┴────┴────┴───┘附表二（非製毒所用物品）┌──┬───────────┬────┬────┬───┐│編號│證物名稱│數量│扣押物品│備註│││││清單編號││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│1.│生活用品│1盒│19││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│2.│瓦斯噴槍│1支│33││├──┼───────────┼────┼────┼───┤│3.│紙板（聯絡簿）│1張│51││└──┴───────────┴────┴────┴───┘附表三（現場查獲之粉末、結晶殘渣、液體）┌──┬───┬────┬────┬────┬────┬───┐│編號│現場跡│證物名稱│重量│採證位置│鑑定結果│備註│││證編號││││││├──┼───┼────┼────┼────┼────┼───┤│A1│1、2、│白色粉末│驗前毛重│現場二樓│檢出四級│編號1│││6││0.90公克│右後側房│毒品：毒│、2、6│││││，驗餘淨│間內書桌│品先驅原│皆為房│││││重0.02公│前、書桌│料「假麻│間內地│││││克│旁、入口│黃」成│面上，││││││門後地面│分│併為一││││││上││包│││││││││├──┼───┼────┼────┼────┼────┼───┤│A2│3│白色結晶││現場二樓│未檢出二│││││殘渣││右後側房│級毒品「│││││││間內鑽床│甲基安非│││││││機台平台│他命」成││││││││分││││││││││├──┼───┼────┼────┼────┼────┼───┤│A3│4│白色結晶│無法有效│現場二樓│檢出四級│││││殘渣│稱重│右後側房│毒品：毒│││││││間內鐵架│品先驅原│││││││平台上│料「假麻││││││││黃」成││││││││分││││││││││├──┼───┼────┼────┼────┼────┼───┤│A4│5│白色粉末│驗前毛重│現場二樓│檢出四級││││││0.97公克│右後側房│毒品：毒││││││，驗餘淨│間內攪拌│品先驅原││││││重0.01公│機器鑽頭│料「假麻││││││克│基座上│黃」成││││││││分││││││││││├──┼───┼────┼────┼────┼────┼───┤│A5│7│白色粉末│無法有效│現場二樓│未檢出二│││││殘渣│稱重│左後側房│級毒品「│││││││間內地面│甲基安非│││││││上│他命」成││││││││分││││││││││├──┼───┼────┼────┼────┼────┼───┤│A6│8│白色黏性│驗前毛重│現場二樓│檢出四級│││││晶體│1.03公克│右後側房│毒品：毒││││││，驗餘淨│間內紙箱│品先驅原││││││重0.10公│中白色塑│料「假麻││││││克│膠保鮮盒│黃」成│││││││內│分││││││││││├──┼───┼────┼────┼────┼────┼───┤│A7│9│白色結晶│無法有效│現場二樓│檢出四級│││││殘渣│稱重│右後側房│毒品：毒│││││││間內紙箱│品先驅原│││││││中藍色塑│料「假麻│││││││膠保鮮盒│黃」成│││││││內│分││││││││││├──┼───┼────┼────┼────┼────┼───┤│A8│10│透明液體│驗前毛重│現場二樓│未檢出二││││││48.18公│廁所內透│級毒品「││││││克，驗餘│明塑膠罐│甲基安非││││││淨重31.0│內│他命」成││││││5公克││分││││││││││├──┼───┼────┼────┼────┼────┼───┤│A9│11│白色粉末│驗前毛重│現場一樓│檢出四級││││││383.81公│客廳大門│毒品：毒││││││克，驗餘│旁地面上│品先驅原││││││淨重379.│不銹鋼鍋│料「假麻││││││12公克│子內│黃」成││││││││分││││││││││├──┼───┼────┼────┼────┼────┼───┤│A10│12│白色粉末│驗前毛重│現場一樓│檢出四級││││││6.12公克│客廳大門│毒品：毒││││││，驗餘淨│旁地面上│品先驅原││││││重1.32公│不銹鋼鍋│料「假麻││││││克│子內│黃」成││││││││分││││││││││└──┴───┴────┴────┴────┴────┴───┘附表四（與本案無關之物）┌──┬─────────────────┬──┬────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼─────────────────┼──┼────┤│1.│ANYCALL行動電話│1支│於洪靜文│││（00000-00000-00000含SIM卡）││住處查扣│├──┼─────────────────┼──┼────┤│2.│新臺幣壹仟元紙鈔│53張│同上│├──┼─────────────────┼──┼────┤│3.│新臺幣壹佰元紙鈔│4張│同上│├──┼─────────────────┼──┼────┤│4.│新臺幣伍佰元紙鈔│12張│同上│├──┼─────────────────┼──┼────┤│5.│便條紙│2張│同上│├──┼─────────────────┼──┼────┤│6.│筆記本│1本│同上│├──┼─────────────────┼──┼────┤│7.│原子筆│1支│同上│├──┼─────────────────┼──┼────┤│8.│海洛因（含袋重0.89公克）│1包│於吳進榮│││││身上查扣│├──┼─────────────────┼──┼────┤│9.│注射針筒│1支│同上│├──┼─────────────────┼──┼────┤│10.│SAMSUNG手機（無電池、0000000000）│1支│同上│├──┼─────────────────┼──┼────┤│11.│SAMSUNG手機（0000000000）│1支│同上│├──┼─────────────────┼──┼────┤│12.│新臺幣伍萬貳仟參佰元││同上│├──┼─────────────────┼──┼────┤│13.│SAMSUNG手機（0000000000）│1支│於陳永生│││││身上查扣│├──┼─────────────────┼──┼────┤│14.│VTEC手機（0000000000）│1支│同上│├──┼─────────────────┼──┼────┤│15.│SIM卡（0000000000）│1張│同上│├──┼─────────────────┼──┼────┤│16.│新臺幣玖萬壹仟參佰參拾元││同上│├──┼─────────────────┼──┼────┤│17.│SAMSUNG手機（0000000000）│1支│同上│└──┴─────────────────┴──┴────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項：
（第2項）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
（第6項）前五項之未遂犯罰之。