裁判字號：臺灣臺中地方法院113年易字第1303號刑事判決
裁判日期：民國113年08月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決113年度易字第1303號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告蔡嘉利上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度毒偵字第258號），本院判決如下：
主文蔡嘉利施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、蔡嘉利基於施用第二級毒品之犯意，於民國112年7月29日9時40分許為警採尿時起回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其為列管毒品調驗人口，經警通知其於到場後，於112年7月29日9時40分許，經警徵得其同意採集尿液送驗後，結果甲基安非他命呈陽性反應，因而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力：
一、本案被告蔡嘉利（下稱被告）被訴之罪，係屬刑事訴訟法第284條之1第1項所列案件，由法官獨任審判。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查檢察官及被告就本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，均表示同意有證據能力或無意見，且均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第123至124頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。
三、非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況
所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品犯行，辯稱：是綽號「 金峰 」之人在施用甲基安非他命，是在臺中沙鹿的一間旅館，我不記得旅館名稱，時間應該是112年7月20日左右，「金峰」是我的毒品上手、藥頭，當天他載我過去旅館是要向我推銷毒品，他在旅館房間內，從包包裡拿出玻璃球、水車（即過濾器），然後以打火機點燃燒烤吸食煙霧的方式吸食甲基安非他命，他邊講邊吸食，我坐在床上，他坐在椅子上，我們面對面聊天，他吸食的煙霧我有聞到，我沒有施用毒品；當天我沒有跟「金峰」買毒品，「金峰」是要向我借錢，我有借他2000元，他以手機LINE跟我聯絡，碰面時帶我去旅館才跟我說要借錢，迄今還沒有還我錢，因為我的手機不見了，所以沒有他的聯繫方式，我也不知道他住哪裡云云。經查：
一、被告於112年7月29日9時40分許，經警採集其尿液檢體送欣生生物科技股份有限公司檢驗，以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，結果呈安非他命類陽性反應，再以氣相/液相層析質譜儀法為確認檢驗，結果判定為甲基安非他命陽性【甲基安非他命濃度為1011ng/ml，安非他命濃度為354ng/ml】等情，有自願受採尿同意書（見毒偵卷第21頁）、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表(見毒偵卷第23頁)、欣生生物科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告(見毒偵卷第19頁)在卷可憑，此部分事實堪先認定。
二、被告雖否認犯行，並以前詞辯解，惟查：㈠被告就其為何會與「金峰」共處一室之緣由，先是供稱因為
「金峰」要向其推銷毒品而載其去旅館，後又改稱係因為「金峰」要向其借錢而載其去旅館，其前後所述明顯歧異（見本院卷第126頁），已難遽信。又依被告所述，其不知道「金峰」之真實姓名、地址，也亦無法提供「金峰」之聯絡方式（見本院卷第88至89、126頁），足見被告與「金峰」間，並非熟識之親友關係，被告甚至不知對方姓名，無法與對方聯絡，然被告卻隨意一起與對方前往旅館房間獨處，甚至出借金錢給對方，復迄今1年多尚未向對方收回欠款，其所辯情節，有違常情，難認可採。㈡又甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中
排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，惟由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命之成分檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，然最長可能不會超過4日，曾經行政院衛生署藥物食品檢驗局（嗣改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，下稱前食藥局）於81年2月8日以（81）藥檢壹字第001156號函釋在案。再者，常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法及層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，目前經衛生福利部認可之檢驗機構係採用氣相/液相層析質譜儀分析法，以氣相/液相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應（前食藥局92年6月20日管檢字第0920004713號函釋可參）。況依衛福部訂立之「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第18條規定，對於濫用藥物之尿液檢驗訂有判定陽性反應之標準，並非一經檢驗含有甲基安非他命，即判定為陽性反應，必須達到特定閾值「甲基安非他命確認檢驗濃度500ng/mL以上，且其代謝物安非他命確認檢驗濃度100ng/mL以上」，始判定為陽性（上開被告之尿液檢驗報告之備註欄亦同此說明），已排除對僅含低量濃度之誤判可能性。
㈢再者，同處一室吸入他人施用安非他命產生之二手煙是否會
造成尿液檢出安非他命，目前並無相關文獻可供參考。依常理判斷，若與吸食安非他命者同處一室，其吸入二手煙之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸入二手煙之尿液可檢出安非他命，其可檢出之濃度與吸收劑量、頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，因個案而異，但其濃度亦應遠低於同處一室之施用者等情，亦經前食藥局97年11月11日管檢字第0970011146號函釋甚明。再衡以甲基安非他命施用者大多係將甲基安非他命置放吸食器燃燒後產生煙霧，再吸食煙霧之方式施用毒品，又吸食器皆為自製，無外乎玻璃球管或養樂多瓶罐樣式，煙霧產生之口徑均甚小，此為本院審理毒品案件職務上所已知之事實，且因警方查緝甚嚴，甲基安非他命價格非低，其所用之量當供己施用之份量，當不致將大量之氣體擴散至他處，且縱有少量氣體擴散至他處，經空氣傳播稀釋後，該氣體中所含之毒品含量亦降低甚多，當不致於導致尿液檢驗呈毒品陽性反應。
㈣本案被告尿液經依上開檢驗方法確認檢驗，結果呈甲基安非
他命陽性反應，其中，甲基安非他命濃度高達1011ng/ml，且安非他命濃度高達354ng/ml，有如前述，均明顯高出判定陽性之基準值（甲基安非他命﹥=500ng/mL，且安非他命﹥=100ng/mL）甚多，依上開說明，被告尿液檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，顯非因與吸食毒品者共處一室致吸入俗稱「二手菸」所致，被告所辯其尿液驗出甲基安非他命陽性反應，係因其與「金峰」共處一室，聞到「金峰」吸食甲基安非他命之煙霧所致云云，顯不足採。是被告確有於112年7月29日9時40分為警採尿時起回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命之事實，堪可認定。
三、本案被告施用第二級毒品甲基安非他命之事證明確，有如前述，又被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於110年10月28日執行完畢釋放，由臺灣臺中地方檢察署檢察官以110年度毒偵緝字第26號為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，足見被告係於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，再為本案施用第二級毒品之犯行，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，自應依法論罪科刑。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品的低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
二、應依累犯規定加重其刑之說明：㈠被告前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以108年度沙交
簡字第1118號判決判處有期徒刑2月確定，於109年6月26日因縮短刑期執行完畢等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。被告於上開前案徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯。
㈡被告有前述構成累犯之事實，因之堪認其欠缺對法規範之尊
重，對刑罰之感應力不足，此業經檢察官具體指明，並主張應依累犯規定加重其刑（見本院卷第7至8、127至128頁）。
本院斟酌被告本案所犯之罪，與上開前案所犯之罪，均屬故意犯罪，被告於前案所受徒刑執行完畢後，仍未能記取教訓，再為本案犯行，顯見其對於刑罰之反應力薄弱，又被告本案施用毒品犯行，無視國家杜絕毒品之禁令，非法施用毒品，具有特別之惡性，因此加重其所犯本罪之最低本刑，並不致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、爰審酌被告前曾接受觀察、勒戒，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而伺機再犯，未見有何收斂、警惕之意，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，自有使其接受相當時期監禁以敦化性情之必要；惟考量施用毒品固戕害個人健康至深，然就他人權益之侵害仍屬有限，兼衡被告自陳為國中畢業之智識程度，從事採光罩之電焊施工人員、家庭經濟普通之生活狀況，暨其前科素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，前揭論述累犯之前科部分不重複評價），及否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃嘉昇提起公訴，檢察官張聖傳到庭執行職務。
中華民國113年8月13日
刑事第一庭法官黃玉琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳其良中華民國113年8月13日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。