裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第239號刑事判決
裁判日期：民國99年10月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)字第239號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣台北地方法院96年度訴字第936號，中華民國96年11月6日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署96年度偵字第10389號、第11484號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品、販賣第三級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，扣案第二級毒品MDMA玖包（共計玖拾顆，驗餘淨重共貳拾肆點柒捌公克）沒收銷燬，包裝袋玖只均沒收；又販賣第三級毒品，處有期徒刑陸年，販賣毒品所得新臺幣柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第三級毒品，處有期徒刑陸年，販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第三級毒品，處有期徒刑陸年，販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第三級毒品，處有期徒刑陸年，販賣毒品所得新臺幣柒佰元沒收，扣案第三級毒品 愷他 命叁包（合計驗餘毛重拾柒點叁捌貳公克）、包裝袋叁只、分裝袋拾只、電子磅秤壹臺均沒收。應執行有期徒刑拾貳年，扣案之第二級毒品MDMA玖包（共計玖拾顆，驗餘淨重共貳拾肆點柒捌公克）沒收銷燬，扣案之第三級毒品愷他命叁包（合計驗餘毛重拾柒點叁捌貳公克）、包裝袋拾貳只、分裝袋拾只及電子磅秤壹臺均沒收，販賣毒品所得新臺幣叁仟玖佰元沒收，其中新臺幣叁仟貳佰元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○被訴販賣第二級毒品MDMA予 藺以春 部分，無罪。
事實
一、甲○○明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-Methylenedioxymethamphetamine、MDMA，俗名搖頭丸）係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得販賣，竟基於意圖販賣第二級毒品MDMA營利之犯意，於96年2月16日21時許，以新台幣（下同）18,000元之代價，向真實姓名年籍不詳，綽號「偉林」之成年男子販入第二級毒品MDMA藥錠90顆（分裝為9袋，每袋10顆包裝，共計淨重25.06公克，驗餘淨重24.78公克）並伺機販售牟利。
二、又甲○○明知愷他命（Ketamine，俗名K他命）亦係經政府依毒品危害防制條例公告列為第三級毒品，不得販賣、轉讓，竟於96年2月16日21時許，以15,000元之代價，向真實姓名年籍不詳，綽號「偉林」之成年男子販入第三級毒品愷他命30公克（每公克成本500元），並於：㈠同日23時許，在臺北市○○區○○○路○段○巷○號3樓租屋處內，將約1公克愷他命分裝於夾鏈袋中，再以700元之代價，將該 包愷 他命販賣予友人 詹雅雯 ，從中賺取差價約200元；㈡於96年
2月底某日，在上址以每公克1,000元之代價，販賣愷他命
2包（每包1公克）予藺以春，從中賺取差價約1000元；㈢於同年3月1日23時許，在上址以500元之代價，販賣略少於1公克 之愷 他命1小包予詹雅雯，從中賺取少許差價；㈣於同年3月3日20時30分許，在上址以700元之代價，販賣愷他命1小包（淨重約1公克，經詹雅雯取少許施用後，尚餘毛重1.107公克）予詹雅雯，從中賺取約200元之差價。
三、嗣經臺北市政府警察局北投分局承辦警員接獲線報，於96年
3月3日21時許，持臺灣台北地方法院核發之搜索票前往甲○○位於臺北市○○區○○○路○段○巷○號3樓租屋處執行搜索，當場查獲上開MDMA藥錠90顆（合計淨重25.06公克，驗餘淨重24.78公克）及販賣剩餘之愷他命3包（合計毛重17.385公克，驗餘毛重17.382公克）、分裝袋10只、電子磅秤1臺及販賣第三級毒品愷他命所得之700元等物，另在詹雅雯身上查獲其甫向甲○○購得之愷他命1小包（毛重1.
107公克）及其施用剩餘之愷他命1小瓶（毛重2.922公克）。
四、案經臺北市政府警察局北投分局報告及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告甲○○於原審準備程序及審理時雖辯稱，我於96年3月4日冒用 吳奉運 名義應訊時，並未承認搖頭丸係我所有，但因承辦警員向我表示，若如此講，移送偵查庭時，我將會遭檢察官收押，且警方在搜索MDMA時，並沒有讓我去看搜索的過程，但當時警察向我說，在我家搜到就是我的，叫我擔下來，我才自白販入搖頭丸、販賣及轉讓愷他命之供述，嗣後解送地檢署之過程中，警方又表示若前後供述不一致，亦將會遭收押，所以檢察官內勤偵查時亦為相同之自白，因此我所為之上開自白均係因承辦警員之恐嚇所致，自無證據能力云云（見偵字第5796號卷第93頁、原審院卷第21頁反面、第23頁）。惟查，本件經警方查獲前，證人藺以春已於警方訊問時陳稱我向被告購買搖頭丸及愷他命等情（見臺灣臺北地方法院檢察署96度警聲搜字第475號卷第6頁，此份筆錄雖為傳聞證據而不具證據能力，惟該筆錄之存在確可證實警方獲得線報之來源，故當得作為認定被告犯行外之事實所憑依據），而警方查獲後，證人詹雅雯、 蔡文翔 、 郭佳雯 及 陳欣妤 亦分別證稱被告有販賣、轉讓愷他命，及持有扣案之大量搖頭丸等事實（見偵查卷第17-18頁、第23-25頁、第29-30頁、第37頁），是縱被告於警方詢問時否認犯行，亦無礙於承辦本案之警員以販賣第二、三級毒品與轉讓第三級毒品等罪名移送被告之合理性，因此承辦本案之警員原無須冒違紀觸法之風險，以脅迫詐欺等不正方法，逼迫被告為違背己意自白之必要。再者，被告若確因恐遭羈押而為不實之陳述，當應力陳自己無罪之辯解，以降低其涉案之嫌疑，何需於上開警詢筆錄製作時，坦承其確有販賣、轉讓愷他命，及持有扣案之大量搖頭丸等犯行，是其所辯亦不符情理。另被告於96年3月4日經逮捕後，隨即為警方帶回警局製作筆錄等情，業經臺北市政府警察局北投分局警員 謝政翰 於原審審理時證述明確，並證稱，偵查卷第8-14頁吳奉運之筆錄，即我為被告製作之筆錄，詢問人為 卞達逸 ，在製作筆錄時，有先跟被告聊，瞭解一下案情，並先行打一些草稿，在詢問的時候，依照被告的回答，再修改筆錄，但並未告訴被告需要在錄音開始之後承認轉讓或是販賣毒品，也不曾告訴被告必須依照警詢筆錄的內容在檢察官那邊做同樣的回答，亦無對被告說：「你如果這樣說的話，去法院會被收押，我是要幫你，好好想一想，你就說是無償轉讓。」之類的話，詢問過程中，伊並未兇被告，製作筆錄時，被告就沒有否認犯罪等語（見原審卷第57頁反面、第59-60頁、第61頁反面），證人即同分局警員卞達逸亦證稱，伊當天搜索扣得本案扣押物品時即問被告是否為他的，被告有承認搖頭丸及愷他命都是他的，嗣後在警局製作筆錄時，係由伊詢問被告，謝政翰負責製作筆錄，在製作這份筆錄之前，並未對被告再製作另外一份筆錄，在製作筆錄之前或是製作筆錄的過程中，並無對被告的回答感到不滿意，請他作修改的情形，被告在製作筆錄時，已經有承認販賣、無償轉讓和持有愷他命的部份，搖頭丸在製作筆錄時有承認是他持有，並未承認有販賣搖頭丸，製作筆錄過程中或是之後，伊未曾告知被告移送地檢署時，他的回答必須要跟警詢的筆錄相符，否則會被收押，亦未以強暴、脅迫或是詐欺等不正的方法訊問被告等語（見原審卷第63-65頁），是被告所為之上開辯解，即無所據。此外，在上開警方詢問及檢察官偵訊過程中，並無何施以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法之跡象，是被告於前揭時、地所為之自白如經調查與事實相符，依法自得為證據，而有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本案證人藺以春於警方詢問時所為之筆錄因屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，此部分既經被告爭執，亦不具備其他符合例外之法定要件，依法應無證據能力。
貳、實體方面
甲、有罪部分：
一、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由未到庭辯解，惟於原審及本院上訴審準備程序中，堅詞否認涉有何販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之犯行，先辯稱，伊所購買之MDMA是供自已施用，並不是要販賣云云，復改口辯稱，扣案之MDMA並非在伊臺北市○○區○○○路○段○巷○號3樓租屋處內搜索到的，伊不知道扣案之MDMA是何人所有，且伊不認識藺以春，未曾販賣任何毒品予此人，伊亦未販賣愷他命予詹雅雯云云。
二、經查：
（一）扣案第二級毒品MDMA藥錠90顆（分裝為9袋，每袋10顆包裝，共計淨重25.06公克，驗餘淨重共24.78公克）係於被告上開居所內之電視櫃內查獲之事實，業據證人謝政翰證稱：伊與卞達逸小隊長及另外一位同事持搜索票到被告上開租屋處，當場看到他們的房間桌上就有一個K盤，K盤上面還有散落一些K他命粉末，並在被告的電視櫃內查到1包搖頭丸，並立刻將搖頭丸取出，當時被告在伊身邊，距離伊僅有一、兩步，他可以看得到，伊搜得毒品後，曾向在場的人確認這些東西是何人所有，詹雅雯、蔡文翔、郭佳雯、陳欣妤都指證搖頭丸、愷他命粉末、K盤這些東西都是這位自稱吳奉運的男子（即被告）所有，而該自稱吳奉運之人亦承認毒品是他的等語（見原審卷第57頁、第60頁反面、第61-62頁）；證人卞達逸亦證稱，伊等進去被告租屋處時，看到電視櫃前面的四方桌上有未吸食的Ｋ他命粉末，所以伊就開始做查扣的動作，在旁邊的電視櫃和週邊搜索，結果在電視櫃下方查獲搖頭丸90顆，當時是謝政翰發現搖頭丸並取出，搖頭丸是用紅色紙袋裝的，90顆全部都是在裡面等語（見原審卷第63頁），又徵之當時亦在場之證人詹雅雯於原審審理時證稱：伊當時蹲在旁邊，後來就站到開門那邊走道，警方原本搜索都沒有搜到東西，後來不知道是哪個警察就從電視櫃裡面拿出紅包袋出來，再從裡面拿出不知道什麼東西出來，伊有看到警察蹲下來伸手進去電視櫃拿出東西，然後警察就拆開來看等語（見原審卷第70頁），顯然本件扣案之MDMA藥錠均係於被告臺北市○○區○○○路○段○巷○號3樓租屋處內搜索取得，應無疑義。另查，證人即被告之前女友郭佳雯亦證稱：伊認識被告之一、兩年期間，被告均係一個人居住上開新生北路租屋處等語（見原審卷第72頁反面），又被告已居住上開地址1年以上，期間亦未曾轉租他人等情，業經被告自承在卷（見原審卷第118頁），衡以該電視櫃係被告平日頻繁開啟之家具，櫃內下方之杯子更屬被告所有且經常使用之物（見原審卷第118頁），則原放置於該電視櫃內上層之扣案MDMA藥錠，顯無屬他人所有，卻於被告不知情之狀況下長期放置在該處之理，因此，被告於警方詢問時供稱該90顆MDMA藥錠係於96年2月16日21時許，在臺北市○○○路錢櫃KTV以18,000元之代價購得等語（見偵查卷第11頁），應係屬實，故被告上開辯解，無足採信，扣案之MDMA藥錠應係被告所有之物無誤。
（二）又扣案之被告所販入第二級毒品MDMA藥錠90顆經送鑑定結果，均檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-Methylenedioxymethamphetamine，MDMA）成分之事實，有內政部警政署刑事警察局96年3月26日刑鑑字第0960032880號函在卷可稽（見偵查卷第145頁），是其數量甚為龐大。又被告亦自承其未曾施用過MDMA，因為好奇而想要嘗試等語（見偵查卷第72頁），其經查獲後驗尿之結果，亦呈MDMA陰性反應，有驗尿報告1紙附卷可參（見偵查卷第83頁），顯見被告此部分之供述應係真實。而第二級毒品MDMA乃政府嚴加查緝之違禁物品，價格非低，且持有毒品而為警查獲之風險極高，施用毒品之人多係一次購買短期內施用所需之數量，以免花費過大，並減短持有毒品時間，避免為警查獲之風險，尤其初試此類毒品者，其用量更不可能過重，是被告一次花費高達18,000元購入多達90顆之MDMA藥錠，顯非單純供己施用而已，若非將本求利，當無甘冒風險一次購入數量龐大價值不菲之MDMA藥錠之理。是被告購入上開數量龐大之MDMA藥錠，應係意圖營利供販賣之用而販入之事實，甚為灼然。
（三）再者，被告販賣第三級毒品愷他命之事實，迭據證人藺以春、詹雅雯於偵查及原審審理時證述在卷（見偵查卷第18、88、165頁、原審院卷第67頁反面、69、104頁）。被告雖辯稱：不認識藺以春，且係以購入愷他命之成本價轉賣予詹雅雯，並未營利云云，然查，證人藺以春確曾向被告購買愷他命等情，除據其於檢察官偵訊及原審院審理時證述如上外，本件警方亦係以其檢舉為依據，獲得被告居所地點、往來有人及出沒時間等情資，進而向原法院聲請核准搜索票後，持票一舉查獲本案，因此證人藺以春所為之上開證詞可信度，應屬甚高。又被告係以1公克700元之代價，出售愷他命予證人詹雅雯等情，業經被告於檢察官偵訊時坦承在卷（見偵查卷第72頁），且本件查獲後由證人詹雅雯身上扣得，於查獲當天甫自被告處購得之愷他命1包經行政院衛生署管制藥品管理局鑑定之結果，該包扣案物品含塑膠袋、標籤等物之重量，共計毛重1.107公克，有該局96年3月23日管檢字第0630002891號鑑定書1份附卷足參（見偵查卷第171頁），而證人詹雅雯雖證稱：96年3月3日在被告居所施用之愷他命，是我向被告購買後，由該包愷他命中取出吸食的等語（見偵查卷第17頁、原審卷第67頁），然其復證稱：我只抽K煙，即將K他命毒品摻入煙草一起吸食，一次只摻入一點點而已等語（見偵查卷第19頁），顯然證人詹雅雯每次施用愷他命之用量甚少，故上開扣案之該包裝袋內原先置入之愷他命亦應約為1公克上下，足以佐證被告上開自白之真實性。被告雖以前詞置辯，然依被告於警方詢問時供稱：我係於96年
2月16日在臺北市○○○路錢櫃KTV內，以15,000元之代價購入30公克愷他命等語觀之，被告取得愷他命之成本僅每公克500元，則其以每公克700元之價格販賣予證人詹雅雯，當可獲得每公克200元差價之利益，是其辯稱：我僅以購入之價錢出售，並未賺詹雅雯的錢云云，應非屬實。另被告雖辯稱96年3月3日本案為警查獲前，證人詹雅雯原欲持以700元向伊購買上開扣案之愷他命1包，但伊並未收取云云，惟查，證人卞達逸於原審審理時證稱：扣案之700元紙鈔係伊所扣得，因詹雅雯於現場表示，當天伊等未到之前詹雅雯曾以700元的價格購得1包愷他命，伊便請被告將700元交出，被告係自行從皮夾裡面拿出7張100元的鈔票等語（見原審卷第64頁反面），證人詹雅雯亦證稱：上開愷他命1包是伊向被告購買的，伊有給被告錢，好像是700還是600元現鈔，伊把身上的百元鈔票全部給被告等語（見原審卷第67頁），可見被告上開辯解，亦不可採。從而，被告於96年2月16日以700元之代價販賣愷他命1公克予詹雅雯、同年2月底某日，在上址以每公克1,000元之代價，販賣愷他命2包（每包1公克）予藺以春、同年3月1日23時許，再以500元之代價，販賣略少於1公克之愷他命1小包予詹雅雯、同年月3日20時30分許，以700元之代價，販賣愷他命約1公克予詹雅雯等事實均已明確，堪以認定。
（四）扣案被告所有之白色粉末3包（合計毛重17.385公克，驗餘毛重17.382公克）經送行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，確含愷他命成分，有行政院衛生署管制藥品管理局96年3月23日管檢字第0960002891號鑑定書（見偵查卷第147-148頁），此外，復有臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺北市政府警察局北投分局查獲涉嫌毒品危害防制條例初步鑑驗報告單可資佐證（見偵查卷第43-53頁）。
（五）綜上所述，被告販賣第二級毒品、販賣第三級毒品犯行，均事證明確，洵堪認定。
三、按3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-Methylenedioxymethamphetamine、MDMA）、愷他命（Ketamine）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級毒品及第三級毒品，而販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，祇須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，縱尚未賣出，仍應成立販賣毒品既遂罪（最高法院93年度台上字第110號判決意旨參照）。
被告基於營利意圖而販入MDMA，有如前述，雖未及賣出，揆諸上開說明，仍應成立販賣第2級毒品罪。
四、被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布，於同年5月22日施行，按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，修正後該條例第4條第2、3項之罰金刑分別由修正前之「得併科新臺幣
7百萬元以下罰金」、「得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，修正為「得併科新臺幣1千萬元以下罰金」、「得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以修正前毒品危害防制條例第4條第2、3項規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2、3項之規定。核被告甲○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，及同條第3項之販賣第三級毒品罪。其販賣毒品而持有各該毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為上開販賣第二級毒品及4次販賣第三級毒品犯行，均犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
五、原審就被告販賣第二級毒品及第三級毒品部分予以論罪科刑並定其應執行刑，固非無見，惟查：㈠原審疏未詳察，就被告被訴販賣第二級毒品MDMA予藺以春部分，為有罪之判決，尚有未洽（詳後述）；㈡沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，尚不得於數罪主刑之後，始包括為沒收之宣告。原判決並未附隨於各罪主刑項下為該等沒收之宣告，乃於數罪主刑之後，始包括為沒收之宣告，自屬於法有違；㈢毒品危害防制條例第18條第1項前段僅規定第一級、第二級毒品沒收銷燬之，而同條項中段就查獲之第三級毒品部分僅規定「沒入銷燬之」，乃屬行政罰之性質，僅能由查獲機關以行政處分之「沒入銷燬」程序處理，要不得由法院諭知「沒收銷燬」之刑事處分，原判決就扣案之第三級毒品愷他命，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，亦非適法。㈣被告於96年3月3日20時30分許，以700元之代價，販賣愷他命1小包予詹雅雯，所得700元業於當日警方搜索時扣押在案，此有扣押物品目錄表在卷可考（見偵字第5796號卷46頁），該部分被告販毒所得既已扣案應僅須宣告沒收即可，原判決竟另諭知「如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」，亦有違誤；㈤原審未及比較新舊法，亦有未當。被告上訴意旨，除後述無罪部分外，猶執陳詞否認有販賣毒品犯行，雖不足取，惟原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決就被告販賣第二級毒品及第三級毒品及定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告意圖營利販賣MDMA及愷他命多次供人施用，危害社會治安，對人體健康、社會秩序之影響重大，其惡性非輕，且犯後猶飾詞卸責，否認販賣部分犯行，毫無悔意，態度不佳，並審酌其販賣之毒品數量非鉅、對象不多，所得亦少，及其犯罪動機、手段、品行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文第
2項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
六、扣案之第二級毒品MDMA藥錠9包（共計90顆，驗餘淨重共24.78公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。扣案之第三級毒品愷他命3包（合計驗餘毛重17.382公克）屬違禁物，應依刑法第38條第1項第
1款規定沒收之，又上開扣案之第三級毒品愷他命3包，係被告經多次販賣後，為警查獲之剩餘毒品，僅於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收（最高法院97年台上字第3258號判決意旨參照）；另包裝上開毒品之包裝袋共12只、扣案分裝袋10只、電子磅秤1臺，衡情應均為被告所有，於其販賣毒品分裝時使用或預備使用，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。又被告販賣MDMA、愷他命所得共計3,90
0元，均係因販賣毒品犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，其中3,200元部分因未扣案，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：甲○○明知MDMA為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣或轉讓，竟意圖營利，於95年12月底，在臺北市○○○路錢櫃KTV內，以每顆350元之代價，販賣MDMA3至5顆予藺以春。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。故事實之認定，應憑證據，如不能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。次按「施用毒品者所為向某人購買之供述，須有補強證據擔保其真實性。良以施用毒品者供述之憑信性，本不及於一般人，況法律復規定施用毒品者其供出來源，因而破獲者，得減輕其刑，其或有為偵查機關誘導、抑或為邀輕典而為不實之陳述之可能，自不足以保證其供述無失真之虞。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有補強證據佐證擔保其具有相當程度真實性，始得據以對他人為不利之認定。其所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者所為毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而得本於彼此間之相互作用，使一般人確信施用毒品者關於毒品交易之供述為真實。至施用毒品者陳述之內容是否具有矛盾或不一致等瑕疵，要屬於對陳述內容之評價，而施用毒品者有無誣陷可能，或與所指販賣毒品者，彼此之間曾否存在重大恩怨糾葛等情形，均與所指他人販賣毒品之社會基本事實無關聯性，非得執為其所陳述他人犯罪事實之補強證據。」（最高法院99年台上字第1821號判決意旨參照）。再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦經最高法院著有92年度台上字第
128號判例可參。
三、公訴人認被告涉有販賣第二級毒品MDMA予藺以春部分，無非係以證人藺以春於偵訊及原審中之證述，及臺北市政府警察局北投分局承辦警員，於96年3月3日21時許，持搜索票前往甲○○位於臺北市○○區○○○路○段○巷○號3樓租屋處執行搜索時，當場查獲上開MDMA藥錠90顆（合計淨重25.0
6公克，驗餘淨重24.78公克）等為其論據。
四、上訴人即被告甲○○於原審堅詞否認有販賣第二級毒品MDMA予藺以春之犯行，辯稱：伊不認識藺以春云云，經查：
㈠本件被告於96年3月3日21時許，持搜索票前往甲○○位於
臺北市○○區○○○路○段○巷○號3樓租屋處執行搜索時，當場查獲上開MDMA藥錠90顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，固檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-Methylenedioxymethamphetamine，MDMA）成分，，此有該局96年3月26日刑鑑字第0960032880號函在卷可稽，然該扣案之MDMA毒品，與本件檢察官起訴被告於95年12月底某日販賣毒品MDMA予藺以春之事實，並無關聯，自難以被告之後於96年3月3日為警扣得MDMA藥錠90顆等物，遽認被告之前於95年9月底某日有販賣毒品MDMA予藺以春。
㈡證人藺以春雖於檢察官偵訊時，證稱：曾於95年年底某日在
臺北市○○○路之錢櫃KTV，以每顆350元之價格，向被告購賣3到5顆MDMA等語（見偵查卷第164頁）；復於原審審理時證稱：被告係在臺北市○○○路和南京東路的錢櫃KTV販賣搖頭丸予伊，1顆價格為350元，一次買2到3顆，伊跟別人買搖頭丸的價格差不多都與被告賣的價格一樣，向被告買的搖頭丸像M＆M巧克力一樣的圓弧狀，但是沒有那麼大顆，施用後，藥效跟伊向他人購買的搖頭丸完全一樣，確實是搖頭丸無誤等語（見原審卷第104-105頁、第110頁、第112頁），是證人藺以春究竟向被告購買多少顆MDMA，其前後證詞已非一致，又其向被告購買者，是否確係第二級毒品MDMA，亦乏憑據，自難僅以證人藺以春上開前後不一之唯一指述，又無其他補強證據足證其供述確與事實相符之情況下，即遽認被告有公訴人所指販賣第二級毒品MDMA予藺以春之犯行，故此部分應為被告無罪判決之諭知。
五、原審疏未詳查，就被告被訴販賣第二級毒品予藺以春部分遽為被告有罪之判決，容有未當，被告上訴否認犯行，就此部分為有理由，自應由本院撤銷改判，就此部分改諭知被告無罪之判決。
丙、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299第1項前段、第371條、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第51條第5款、第9款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國99年10月19日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官彭政章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官杜宜寧中華民國99年10月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。