裁判字號： 臺灣 高等法院臺南分院107年上訴字第1059號刑事判決
裁判日期：民國107年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第1059號上訴人即被告 吳偉 亦選任辯護人 彭大勇 律師
林士龍 律師 郭栢浚 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
7年度訴字第711號中華民國107年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵緝字第441號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳偉亦明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得持有、販賣，仍基於意圖營利販賣第二級毒品之各別犯意，先後於民國106年8月間某日、同年9月間某日，在臺南市○○區○○路○○○大樓14樓之租屋處，分別以新臺幣（下同）1萬5千元、2萬元價格，將約37公克之甲基安非他命販賣交付 段水木 ，2次均銀貨兩訖。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中自白不諱（警卷第2頁，偵緝卷第61頁，原審卷第91、122、127頁，本院卷第91頁），核與證人段水木、 蔡秀敏 於警、偵訊所證情節相符（段水木部分見警卷第22頁、39頁，偵卷第25至26頁；蔡秀敏部分見警卷第75至76頁、偵卷第39至40頁），且有購毒者段水木指述購毒現場相關位置暨照片7張可稽（偵卷第33至36頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而買賣乃雙向之行為，不論係起因於賣家兜售，抑買家求購，且其態樣本不必限於以既有現存物品之交易，毒品亦然。在毒品流通網絡中，基於規避查緝風險，節約囤貨成本等考量，遇有買毒要約甚或議妥數量、價金後，始行對外洽購，乃至於就供己身施用之部分，一併加購，再行賣交買家者，均屬尋常可見之買賣類型，是以有償提供毒品者，除非別有客觀之特別情事，可資證明確係合資、代購或引介者等出於非圖利之意思而為外，本諸毒品危害防制條例遏止毒害漫流之立法宗旨，概皆可認其係出於營利之意而為。購毒者段水木證述向被告「買」毒品等語明確，且被告亦坦言有從中賺取差價（偵緝卷第61、
110頁），復無任何證據證明被告僅係單純以同一價量轉售，堪認被告係有償提供甲基安非他命予上揭購毒者無訛，其主觀上具有營利之意圖，至為灼然。本案事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告2次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之
販賣第二級毒品罪。其持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開販賣第二級毒品2罪，係於不同之時間所犯，自屬犯意各別、行為互異，應予分論併罰。
㈡刑之加減⒈被告前因公共危險案件，經原審法院104年度交簡字第101
號判處有期徒刑2月確定，於104年5月28日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑（本院卷第32頁），於受有期徒刑之執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉被告就其上揭2次販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均
自白不諱，業如前述，應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加（無期徒刑除外）後減之。⒊按得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑者，必
須被告供出其毒品之來源，並因其供述而使偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯為要件。亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪機關對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，始屬相當；非謂被告有「自白、指認、檢舉」毒品來源之人，而破獲在後，即可不問該人是否確為被告之毒品來源，均得減免被告之刑。倘被查獲之案情與被告供出之毒品來源無關，或被告供出毒品來源之前，警方或偵查犯罪機關已透過其他方式或有確切之證據，已知悉或足以合理懷疑被告所供毒品來源之人，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院106年度台上字第33、1500、2460號判決意旨參照）。
本件被告雖於警詢供述其毒品來源為 林忠行 ，然林忠行早已因警方偵辦案外人 童允建 販毒案件得知其毒品來源為林忠行，而由警方另案報請臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮偵辦，對林忠行持用之行動電話門號實施通訊監察，並於通訊監察期間，查知被告亦係林忠行之毒品下游，進而對被告持用之行動電話門號實施通訊監察等情，有林忠行販毒案件之承辦員警 黃志賢 出具之職務報告可稽（原審卷第49頁），足認警方於被告供述毒品來源前，已有確切之證據，足以合理懷疑林忠行為被告所涉案件之毒品來源；且警方將林忠行列為販毒犯罪嫌疑人偵辦後，係移送林忠行於被告本案販賣第二級毒品犯行後之106年10月15日，以3萬5千元價格販賣1包（37.5公克）安非他命予被告，有該另案刑事案件移送書可按（原審卷第53至59頁），縱被告有供出毒品來源，並因而查獲林忠行，顯係被告為本件販賣第二級毒品犯行後之另一向林忠行購買第二級毒品行為，與被告本件販賣第二級毒品案件無關聯，欠缺先後因果關係，依照上開說明，不能依該規定減免其刑。另被告於警詢僅供述其曾與製毒成員毒品交易，交易地點皆在高雄及屏東地區，然對毒品交易時間地點及交易過程與聯絡方式，均未能詳細說明，也未提供可偵查之線索，致無法持續溯源向上追查製毒工廠等情，亦經臺南市政府警察局刑事警察大隊以107年7月19日南市警刑大偵五字第1070327337號函覆在卷（原審卷第47頁），警方既未因被告上開不明確之供述而破獲其毒品上游製毒犯行，實無從援引該條規定減免其刑。
⒋另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀
上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。又所謂法定最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。查被告所犯本件販賣第二級毒品罪之最低法定本刑為
7年以上有期徒刑，各該販毒犯行經前揭刑之加減後，處斷刑之最低刑度已大幅降低（3年7月以上），刑罰嚴峻程度已相對和緩；且毒品戕害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知上情，仍為本件販賣第二級毒品犯行，又無因不得已而為之情由，依一般國民社會感情，其上開販賣第二級毒品罪行縱處以減刑後之刑度，衡其犯罪原因與環境，殊無情輕法重而堪憫之酌減餘地，是本院認並無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要，併予敘明。
二、駁回上訴之理由：㈠原審以被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
2項、第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，販賣毒品之行為，無異擴大促進毒品之流通，令施用者沉迷淪陷，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安甚鉅，自應受有相當程度之刑事非難，然本案流毒對象僅1人、次數不多、數量未臻於中、大盤商販賣數量，期間非長，尚未逸脫出吸毒者為賺取購毒成本而販賣之類型，犯後於偵審時始終坦認犯行，態度良好，兼衡被告販賣毒品之犯罪動機、目的、手段、構成累犯以外之其他前科素行及其陳明之智識程度、家庭生活狀況（原審卷第128頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑3年9月、3年10月，定應執行有期徒刑4年2月。復說明：被告2次販賣第二級毒品，均銀貨兩訖，此據被告、證人段水木供證明確（警卷第2、40頁），是其2次販毒所得各1萬5千元、2萬元，未為扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。本院經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨：⑴被告身世坎坷，國中時父母相繼去世，由
奶奶監護，國中畢業後即自行獨立生活，高職肄業，誤交損友，而染吸毒惡習，本案販賣毒品對象均為段水木，其本身即有吸毒惡習，次數僅2次、期間短暫、數量、所得均少，散布範圍有限，有情輕法重，情堪憫恕之情，應適用刑法第59條酌減其刑。⑵被告所犯另案即原審法院107年度訴字第
164號案件對於販賣第二級毒品判處有期徒刑3年8月，較本案為輕，足見本案量刑過重云云。惟按，量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照），本案原審判決就被告量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事。尤以被告有多項毒品等前科，前科紀錄表長達12頁，販賣第二級毒品量處有期徒刑3年9月、3年10月，僅較最低度刑高2、3月；原審法院對被告之另案販賣第二級毒品雖均判處有期徒刑3年8月，然該案之販毒金額均較本案為低，刑度低於本案，亦合情理，難認原審量刑有何過重之虞。再者，定執行刑部分，被告涉犯2罪如上，執行刑僅在略加4月，遑論有何過重可言。被告販毒多次，亦有前科，本案有適用上開減刑事由，並無量處最低度刑猶嫌過重，而有情輕法重，情堪憫恕之情況，自無刑法第59條適用之餘地。
其餘供出來源之主張，已為原審所審酌在案，無該項減刑之適用，至為灼然。原審量刑已屬寬待，上開認定及量刑，並無違誤不當。被告持上開事由提起上訴指摘原審量刑過重不當，為無理由，應予駁回。另被告雖請求與原審法院107年度訴字第164號毒品案件（本院107年度上訴字第795號）合併定應執行刑，然其仍有槍砲之他案未為審結（本院107年度上訴字第1174號），於本案中定應執行刑已無實益，應在各判決確定後另由檢察官聲請定應執行刑，併此敘明。
本案經檢察官李尚宇提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中華民國107年12月27日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官蔡川富法官翁世容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃玉秀中華民國107年12月27日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。