裁判字號：臺灣 臺南 地方法院107年訴字第711號刑事判決
裁判日期：民國107年08月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決107年度訴字第711號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告吳偉亦指定辯護人楊瓊雅律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵緝字第441號），本院判決如下：
主文吳偉亦販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年玖月，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年拾月，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
宣告刑部分應執行有期徒刑肆年貳月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、吳偉亦明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得持有、販賣，仍基於意圖營利販賣第二級毒品之各別犯意，先後於民國106年8月間某日、同年9月間某日，在臺南市○○區○○路長億城大樓14樓之租屋處，分別以新臺幣（下同）1萬5千元、2萬元價格，將1台約37公克之甲基安非他命販賣交付 段水木 ，2次均銀貨兩訖。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件認定事實所援引之證據，經提示當事人及辯護人均同意有證據能力（見本院卷第91-95頁），本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，均有證據能力，得採為認定事實之基礎。又卷內其餘證據，當事人及辯護人均未有主張排除之爭執，而其取得過程並無瑕疵，復無使用禁止之情形，亦皆有證據能力，得作認定事實之判斷依據。
二、上揭犯罪事實，業據被告吳偉亦於偵查及審理中自白不諱（見警卷第2頁、偵緝卷第61頁、本院卷第91、122、127頁），核與證人段水木、 蔡秀敏 於警、偵訊時所證情節相符（段水木部分見警卷第22頁、39頁反、偵卷第25-26頁；蔡秀敏部分見警卷第75-76頁、偵卷第39反-40頁），且有購毒者段水木指述購毒現場相關位置暨照片7張可稽（見偵卷第33-36頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而買賣乃雙向之行為，不論係起因於賣家兜售，抑買家求購，且其態樣本不必限於以既有現存物品之交易，毒品亦然。在毒品流通網絡中，基於規避查緝風險，節約囤貨成本等考量，遇有買毒要約甚或議妥數量、價金後，始行對外洽購，乃至於就供己身施用之部分，一併加購，再行賣交買家者，均屬尋常可見之買賣類型，是以有償提供毒品者，除非別有客觀之特別情事，可資證明確係合資、代購或引介者等出於非圖利之意思而為外，本諸毒品危害防制條例遏止毒害漫流之立法宗旨，概皆可認其係出於營利之意而為。本件購毒者段水木證述係向被告「買」毒品等語明確，且被告亦坦言有從中賺取差價（見偵緝卷第110頁），復無任何證據證明被告僅係單純以同一價量轉售，堪認被告係有償提供甲基安非他命予上揭購毒者無訛，其主觀上具有營利之意圖，至為灼然。本案事證明確，被告上揭犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告2次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之
販賣第二級毒品罪。其持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開販賣第二級毒品2罪，係於不同之時間所犯，自屬犯意各別、行為互異，應予分論併罰。
㈡刑之加減⒈被告前因酒後駕車公共危險案件，經本院104年度交簡字第
101號判決判處有期徒刑4月確定，於104年5月28日易科罰金執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按（見本院卷第138頁），其受上開有期徒刑之執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
⒉被告就其上揭2次販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均
自白不諱，業如前述，應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加（無期徒刑除外）後減之。⒊按得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑者，必
須被告供出其毒品之來源，並因其供述而使偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯為要件。亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪機關對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，始屬相當；非謂被告有「自白、指認、檢舉」毒品來源之人，而破獲在後，即可不問該人是否確為被告之毒品來源，均得減免被告之刑。倘被查獲之案情與被告供出之毒品來源無關，或被告供出毒品來源之前，警方或偵查犯罪機關已透過其他方式或有確切之證據，已知悉或足以合理懷疑被告所供毒品來源之人，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院97年度台上字第1475號、101年度台上字第2941號、10
2年度台上字第1022、1179、3348、4539號、104年度台上字第3893號、106年度台上字第33、1500、2460號判決意旨參照）。本件被告雖於警詢供述其毒品來源為 林忠 行，然 林忠行 早已因警方偵辦案外人 童允建 販毒案件得知其毒品來源為林忠行，而由警方另案報請臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮偵辦，對林忠行持用之行動電話門號實施通訊監察，並於通訊監察期間，查知被告亦係林忠行之毒品下游，進而對被告持用之行動電話門號實施通訊監察等情，有林忠行販毒案件之承辦員警 黃志賢 出具之職務報告可稽（見本院卷第49頁），足認警方於被告供述毒品來源前，已有確切之證據，足以合理懷疑林忠行為被告所涉案件之毒品來源；且警方將林忠行列為販毒犯罪嫌疑人偵辦後，係移送林忠行於被告本案販賣第二級毒品犯行後之106年10月15日，以3萬5千元價格販賣1包（37.5公克）安非他命予被告，有該另案刑事案件移送書可按（見本院卷第53-59頁），縱被告有供出毒品來源，並因而查獲林忠行，顯係被告為本件販賣第二級毒品犯行後之另一向林忠行購買第二級毒品行為，與被告本件販賣第二級毒品案件無關聯，欠缺先後因果關係，依照上開說明，不能依該規定減免其刑。另被告於警詢僅供述其曾與製毒成員毒品交易，交易地點皆在高雄及屏東地區，然對毒品交易時間地點及交易過程與聯絡方式，均未能詳細說明，也未提供可偵查之線索，致無法持續溯源向上追查製毒工廠等情，亦經臺南市政府警察刑事警察大隊以107年7月19日南市警刑大偵五字第1070327337號函覆在卷（見本院卷第47頁），警方既未因被告上開不明確之供述而破獲其毒品上游製毒犯行，實無從援引該條規定減免其刑。
⒋另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀
上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。又所謂法定最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。查被告所犯本件販賣第二級毒品罪之最低法定本刑為
7年以上有期徒刑，各該販毒犯行經前揭刑之加減後，處斷刑之最低刑度已大幅降低（3年7月以上），刑罰嚴峻程度已相對和緩；且毒品戕害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知上情，仍為本件販賣第二級毒品犯行，又無因不得已而為之情由，依一般國民社會感情，其上開販賣第二級毒品罪行縱處以減刑後之刑度，衡其犯罪原因與環境，殊無情輕法重而堪憫之酌減餘地，是本院認並無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要，併予敘明。
㈢爰審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，販賣毒品之行
為，無異擴大促進毒品之流通，令施用者沉迷淪陷，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安甚鉅，自應受有相當程度之刑事非難，然本案流毒對象僅1人、次數不多、數量未臻於中、大盤商販賣數量，期間非長，尚未逸脫出吸毒者為賺取購毒成本而販賣之類型，犯後於偵審時始終坦認犯行，態度良好，兼衡被告販賣毒品之犯罪動機、目的、手段、構成累犯以外之其他前科素行及其陳明之智識程度、家庭生活狀況（見本院卷第128頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之宣告刑。
㈣又數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考
量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性外，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。本院審酌被告販賣毒品種類、金額、對象暨次數、犯罪期間係於一段時間內多次為之，時間不長，衡以刑法第51條第5款係採限制加重原則，非累加原則，及現行實務上對於販賣毒品罪之執行刑量定，大多依其所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情，本諸刑罰經濟與責罰相當原則，兼顧對於被告之儆懲與更生，爰定其應執行刑為有期徒刑4年2月。
四、沒收犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第
1項前段定有明文。又犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不值得保護，故而販賣毒品所得無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院106年度台上字第439號判決意旨參照）。被告本案2件販賣第二級毒品犯行，均銀貨兩訖而實際取得價金，此據被告、證人段水木供證明確（見警卷第2、40頁），是其上開2次販毒所得各1萬5千元、2萬元，應依前開規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，併依同法條第3項規定，追徵其價額。且被告所犯上開2罪所宣告沒收之所得，依刑法第40條之2第1項規定，應併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條第1項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官李尚宇提起公訴，檢察官吳坤城到庭執行職務。
中華民國107年8月23日
刑事第三庭審判長法官蔡奇秀
法官蕭雅毓法官林欣玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊文茹中華民國107年8月30日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。