裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院107年上更二字第42號刑事判決
裁判日期：民國107年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上更二字第42號上訴人即被告 沈竑豪 選任辯護人 許世彣 律師（法扶）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院104年度訴字第429號中華民國105年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方檢察署104年度營偵字第1078號及104年度營毒偵字第139號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品予 周榮參 部分及執行刑均撤銷。
沈竑豪被訴販賣第一級毒品予周榮參部分均無罪。
理由
一、審理範圍被告沈竑豪經檢察官起訴之事實，其中同時施用第一、二級毒品部分及起訴書附表一編號3所示販賣第一級毒品 海洛因 予 曾明裕 部分，均經法院判決有罪確定，有臺灣臺南地方法院104年度訴字第429號、本院105年度上訴字第363號、最高法院106年度台上字第1675號刑事判決在卷可查，非本院審理之範圍，自不另論列。是當事人之上訴範圍，僅限於起訴事實附表一編號1、2所示販賣海洛因予周榮參之事實，乃本件之審理範圍。
二、公訴意旨及證據㈠公訴意旨略以：被告基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯
意，於附表一所示之時、地，以附表一所示金額販賣海洛因予周榮參，共2次。因認其涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
㈡公訴人認被告涉犯上開販賣第一級毒品犯行，主要係以證人
周榮參供述為主要依據，並以臺灣臺南地方法院103年度聲監字第418號通訊監察書、電話附表及內容如附表二所示之通訊監察譯文為佐證。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。（最高法院30年上字第816號判例及76年台上字第4986號判例可資參照）
四、訊據上訴人即被告固坦承其與周榮參間確有附表二所示通話，惟堅決否認有何販賣海洛因犯行，並辯稱：附表二所示通話，只是相約見面，並未說要做什麼，且其前往相約地點後，亦未見到周榮參。另毒販間相約見面係渠等最大風險所在，除非雙方交情深厚，否則均深恐為偵查機關鎖定而不自知，故有可能遠方觀察是否可疑再行交易，因此，相約見面後，未見到面，在毒販間，應屬平常。且周榮參證述前後不一，原供述之毒品來源 郭慶文 自殺身亡，可能為求交保，攀咬被告為毒品來源；另通訊監察譯文不過是雙方約見面之內容，不足以辨明雙方有何毒品交易情形，或毒品交易之數量、種類與價金，故該通訊監察內容尚難據以為被告販賣毒品之補強證據等語。
五、本院得心證之理由㈠被告所為與周榮參未見到面之辯解不可採
1.證人周榮參於104年3月24日檢察官偵查時證述，被告確有於附表二之通話後，在附表一所示之地點見面及交易毒品之事實（104年度營他字第4號卷191-192頁）。雖其於原審作證時改稱：其與被告在為如附表二之通話後，被告均未到場，先前於警詢、偵訊時供稱被告與伊交易毒品海洛因等情，係因當時毒癮發作，意識不清，且當時另涉犯毒品危害防制條例案件遭羈押，希望藉此獲得交保機會等語（原審卷98、102-103頁）。惟周榮參於104年3月24日為上開證述時，並未受羈押、亦無毒癮發作之情，有送達證書及點名單在卷可查（104年度營他字4卷186、187頁），故周榮參就其何以於原審為不一致證述之原因，尚難採信。
2.依附表二之通訊監察所示，被告與周榮參已相約見面，並有互相詢問對方現所在地及約定見面地點、方式情形，衡之常情，一般相約見面，若雙方無法找到對方，應係再撥打電話詢問對方現所在地並確認見面地點、方式，若因實在無法找到對方，欲就此作罷，通常亦會以電話彼此通知，殊無僅因一時無法順利找到對方，即雙雙作罷；尤其在雙方均已出發，欲至約定地點等候，如未能見面，應會有一方再次以電話聯繫，試圖確認對方現所在地以找到對方或告知取消會面，當無以此作罷而各自返家之理。
3.綜上，證人周榮參於原審附和被告辯解改稱：其與被告在附表二所示通話後未見面乙節，並不可採。
㈡證人周榮參不利被告證述之補強證據尚有不足
1.毒品交易之買賣雙方，雖非屬共犯證人類型，但買方為獲邀減刑寬典（毒品危害防制條例第17條第1項規定），不免有作利己損人之不實陳述之虞，其陳述在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上價值；倘以販毒與購毒者間對話之通訊譯文作為指證販賣毒品之補強證據，必須其等對話依社會通念足以辨別明白其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始為相當，否則除相約見面之詞外，未見有買賣毒品之語或暗語，因未提及毒品種類、數量等具體內容或一般熟知毒品暗語之對話，則其是否為毒品交易相約見面，自有未明，此等通話僅能證明雙方有相約見面，尚無從憑斷係與毒品交易具相當程度關聯之對話。因此，此通訊監察譯文仍屬指證者單方之陳述本身，自尚須其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據。
2.本件被告始終否認周榮參指認之販賣海洛因犯行，雖其所為在附表二通話後，未與周榮參見面之辯解並不可採，然則，縱被告辯解不可採，周榮參於偵查中亦確為不利被告之證述，依上述說明，仍須有相當之補強證據證明其犯行，始得據為不利之認定。查：
⑴附表二之通話，均僅係被告與周榮參二人相互詢問對方人在
何處等有關相約見面之用語，其間並無雙方談論毒品交易之情形，亦無毒品交易種類、數量、金額等有關毒品交易之內容或一般毒品交易所使用之暗語。基此，該等對話似僅止於證明雙方有約見面，尚無從憑斷係與毒品交易具相當程度關聯性之對話，遑論可資判明其等所交易之品項及交易之方式為何，似無從憑認被告與周榮參間達致毒品交易合意，故該通話內容本身，尚無法作為證明被告販賣海洛因毒品犯行之補強。
⑵被告販賣海洛因予曾明裕之犯行，業經判處罪刑確定，有本
院105年度上訴字第363號、最高法院106年度台上字第1675號刑事判決在卷可查。證人曾明裕於偵查證稱：「伊都是以公用電話撥打被告所持用之0000000000號行動電話，打第一通響2聲就掛斷，第二通響3聲就斷，以此作為我的代號，這樣他就知道是我了。他就會跟我聯絡，他不會接，他會用公共電話打給我。他怕被監聽所以都不會在他使用的電話中講話，除非他使用公用電話才會在電話中出聲。」等語（104年度營他字4號卷188-189頁、原審卷121頁），此確與周榮參於偵查中所證：「（如何與沈竑豪聯絡？）我打他電話給他，大部分都沒有接，大部分都會打響一長，就是響很多聲，然後，再響一短，就是響一、兩聲就掛斷，就連續打兩通。我大部分都是以公共電話打給他。」「（沈竑豪如何與你聯絡？）我打完後，我就直接過去他家那邊。除非他人在外面，他就會以公共電話打給我的手機，要我去那邊等。」「（你過去找他，你們通常在那邊交易？）我們通常是在他家附近的菜市場交易。」（104年度營他字4號卷191-192頁）等情，在以電話鈴聲分辨來電者身分，及被告係以公共電話聯絡等聯絡方式有若合之處，然此僅係聯繫方式有若合之處，不論曾明裕或周榮參以上述電話鈴聲方式與被告聯繫，被告均僅可能分辨來電者，此雖與一般人之聯繫方式有異，但無法以此推認雙方已有交易毒品之合意，自不能以此即認斷電話鈴聲係交易「海洛因」之暗語。
⑶再者，被告販賣海洛因予曾明裕之犯行，係因警監聽周榮參
後，懷疑被告可能涉有販賣毒品犯行，予以跟監、拍攝取得被告販賣海洛因之佐證，法院因而據以判處被告罪刑確定，並非因監聽被查獲等情，業經證人即承辦員警 陳勇志 證述甚明（原審卷108-119頁），並有上述確定判決在卷可查，此顯與本案僅有通訊監察譯文者不同。故被告販賣海洛因予曾明裕之犯行，雖經法院判處罪刑確定，但曾明裕畢竟未親自見聞被告與周榮參間是否曾因毒品交易有聯繫，且其證言係證述自己與被告交易毒品過程，與周榮參與被告間是否電話聯繫為毒品交易無關，加以卷內又無曾明裕與被告間通訊監察譯文可資比對，是否僅在電話中相約地點，即有買賣海洛因之合意。因此，縱佐以曾明裕之證詞，亦僅足以證明被告與曾明裕、周榮參之聯繫方式有若合之處，且與一般人之聯繫方式有異，然無法以此證明僅依附表二之通訊監察譯文，已足憑認被告與周榮參間達致毒品交易合意。
3.綜上，附表二所示通話，均無毒品交易之種類、金額、數量或者與之具有關聯性之暗語或用語存在，尚無從憑斷係與毒品交易具相當程度關聯性之對話；縱佐以曾明裕之證詞，亦僅得證明被告與曾明裕、周榮參間之聯繫方式有若合及異於一般人之處，尚無法充分佐證附表二之通話已足憑認雙方有交易毒品合意。此外，本件又無其他情況證據可以佐憑被告與周榮參間附表二僅有相約地點之通話，確已達交易海洛因毒品之一定默契，故附表二所示之通訊監察譯文，尚難作為周榮參偵查中不利被告證述之補強。
六、綜上所述，本件被告所為未與周榮參見面之辯解，及周榮參於原審附和被告辯解之證詞雖不可採，然附表二所示通訊監察內容並無任何與毒品交易有關聯性之暗語或用語存在，縱再參酌上述曾明裕之證詞，雖在聯繫方式上，二者有若合之處，惟在曾明裕案件中並無通訊監察譯文存在，而係員警跟監查獲，兩案情節不同，難認二者間存有「驚人之相似性或同一性」，而得援引附表二通訊監察譯文作為周榮參不利被告證述之補強。因此，本件公訴人所指被告如附表一所示之販賣海洛因犯行，其犯罪之證明未達一般人可確信其為真實之程度，本院自不得遽為其有罪之認定。原審疏未詳查因而予以論罪科刑，容有未洽，是被告沈竑豪上訴意旨否認有此部分犯行，因而指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分及執行刑部分予以撤銷，並另為無罪諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊書琴提起公訴，檢察官洪信旭到庭執行職務。
中華民國107年12月27日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官鄭彩鳳法官林坤志以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官李良倩中華民國107年12月27日附表一：
┌─┬───┬────────┬────────┬──────┐│編│購毒者│交易時間│交易地點│金額（新台幣││號││││）│├─┼───┼────────┼────────┼──────┤│１│周榮參│103年9月11日7時2│被告住處附近之運│2,000元││││0分許通話後│動場││├─┼───┼────────┼────────┼──────┤│２│周榮參│103年9月14日22時│台南市新營區三民│2,000元││││11分許通話後│路周榮參所使用之││││││小客車內││└─┴───┴────────┴────────┴──────┘附表二：通訊監察譯文┌─┬─────┬─────┬──┬─────┬──────────────┐│編│時間│監察對象│方向│通話對象│通訊內容││號││││││├─┼─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│１│103.9.11│0000000000│←│000000000│B：到了嗎？│││7:20:53│A：周榮參││（公共電話│A：樓下。││││││）│B：不然你騎從鳳和這邊過來，││││││B：沈竑豪│我在路上了，在公園或路上│││││││碰面都可。│││││││A：好。│├─┼─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤│２│(1)│0000000000│←│000000000│B：你到那裡了？│││103.9.14│A：周榮參││（公共電話│A：現在……。│││22:10:39│││）│││││││B：沈竑豪│││├─────┼─────┼──┼─────┼──────────────┤││(2)│0000000000│←│000000000│B：你到那裡了？│││103.9.14│A：周榮參││（公共電話│A：南新這裡。│││22:11:7│││）│B：到等我一下，我折返約十幾││││││B：沈竑豪│分啦！│││││││A：喔。│└─┴─────┴─────┴──┴─────┴──────────────┘