裁判字號：最高法院102年台上字第3348號刑事判決
裁判日期：民國102年08月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三三四八號上訴人 徐炳源
劉靖國 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年三月二十六日第二審判決（一○一年度上訴字第一五二四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○○年度偵字第八七五八、八七八六、八八○八、九四六五號、一○○年度毒偵字第二二一五、二二一六、二四一五、二四
一六、二四一七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、徐炳源關於原判決附表（下稱附表）一編號六、七、八、九、一一所示販賣第一級、第二級毒品及劉靖國部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決敘明：㈠依憑證人即向上訴人徐炳源購買第一級毒品海洛因或第二級毒品 甲基 安非他命之 林尚正 、 林煜翔 、 佘瑞發 、 陳建宏 於警詢、檢察官訊問時之證述，佐以徐炳源於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分供述，並有卷附通訊監察錄音譯文、採證照片等可稽，暨徐炳源所持用門號0000000000行動電話機具一支，扣案可資佐證，資以認定徐炳源有原判決事實欄一、㈢所記載關於附表一編號六、七、八、
九、一一部分之犯罪事實。並敘明徐炳源供出毒品來源，因而查獲 蘇建誠 ，爰就所犯販賣第一級、第二級毒品罪部分，均依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，予以減輕其刑；附表一編號六、七、九所示徐炳源販賣海洛因部分，徐炳源販賣之對象僅為佘瑞發一人，其販賣數量及所得價金無多，所生危害不若大盤毒梟，倘科以所犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，經依上開規定減輕其刑後之法定最低本刑，猶嫌過苛，可謂情輕法重，其犯罪之情狀顯可憫恕，就所犯販賣第一級毒品罪部分，爰皆依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，並遞予減輕。因而維持第一審分別（依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重）論以徐炳源販賣第一級、第二級毒品之罪，共計五罪，分別量處有期徒刑九年、七年十月、四年二月、八年六月、五年，並諭知相關從刑部分之科刑判決（詳如附表一編號六、七、八、九、一一「原審判決主文」欄所示），駁回徐炳源就此部分在第二審之上訴。㈡依憑證人即向劉靖國購買甲基安非他命之 劉裕隆 、證人即原審共同被告陳建宏於檢察官訊問時及第一審、原審之證述，佐以劉靖國於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分供述，並有卷附通訊監察錄音譯文、採證照片等可稽，暨劉靖國、陳建宏持用之門號0000000000、0000000000行動電話機具二支，扣案可資佐證，資以認定劉靖國有原判決事實欄二、㈢及㈣所記載之犯罪事實。並敘明劉靖國有原判決事實欄二所記載犯罪、科刑及執行之情形，有台灣高等法院被告（劉靖國）前案紀錄表在卷可按。其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯並加重其刑；劉靖國於偵查、審判中，均自白販賣甲基安非他命犯行，爰依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，予以減輕其刑，並先加後減之。因而撤銷第一審關於附表三編號一部分不當之科刑判決，改判仍論以劉靖國共同販賣第二級毒品之罪（累犯），量處有期徒刑四年六月，並諭知相關從刑；維持第一審關於附表二及附表三編號二部分，分別論以劉靖國（共同）販賣第二級毒品之罪（累犯），共計三罪，量處有期徒刑四年、四年六月、四年三月，並諭知相關從刑部分之科刑判決（詳如附表二及附表三編號二「原審判決主文」欄所示），駁回劉靖國就此部分在第二審之上訴。原判決已敘明所依憑之證據，及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。
徐炳源上訴意旨略以：所謂自白，乃行為人對自己犯罪事實之全部或一部之供述之謂，其所供述者，不必限於構成要件該當事實，即除供述構成要件該當事實之外，另外主張違法或責任阻卻事由，猶不失為自白。㈠關於附表編號六、七、八、九所示徐炳源販賣海洛因予佘瑞發犯行，徐炳源於警詢時坦承：佘瑞發要伊幫忙購買海洛因，但佘瑞發事後嫌貴，故未交易成功，或佘瑞發傳送簡訊予伊，是要向伊購買海洛因；於檢察官訊問時自承：伊有幫忙佘瑞發調取海洛因，或佘瑞發想要以較低價格向伊購買海洛因，伊不答應，或佘瑞發有替朋友詢問交易海洛因事宜等情，已自 白有 販賣海洛因予佘瑞發未遂或幫忙佘瑞發調取海洛因犯行，應屬一部自白販賣海洛因犯罪事實。又徐炳源既自白附表一編號七所示販賣甲基安非他命予佘瑞發犯行，效力應及於想像競合所犯販賣海洛因犯行；㈡關於附表一編號一一所示徐炳源販賣甲基安非他命予陳建宏犯行，徐炳源於警詢時坦承：伊先後於民國一○○年五月、七月中旬某日，幫忙陳建宏調取甲基安非他命等情，已自白有幫忙陳建宏調取甲基安非他命，亦屬一部自白販賣甲基安非他命犯罪事實。原判決就附表一編號六、七、八、九、一一所示販賣海洛因或甲基安非他命犯行，竟未適用毒品危害防制條例第十七條第一項有關於偵查及審判中均自白犯罪之規定，予以減輕其刑，有判決適用法則不當之違法云云。
劉靖國上訴意旨略以：劉靖國於一○○年九月六日警詢時，即供出其甲基安非他命來源為陳建宏、 陳春男 ，警方因而向檢察官聲請拘票，並於同年月八日，將陳建宏拘提到案，陳建宏於警詢時即自白販賣甲基安非他命犯行。劉靖國並於一○○年十一月四日警詢、檢察官訊問時，再度供出並指認陳春男。原審向屏東縣政府警察局函詢結果，據覆（屏東縣政府警察局一○二年一月三十一日屏警刑偵三字第○○○○○○○○○○○號函「下稱本件屏東縣政府警察局函」）係因警方對劉靖國執行通訊監察，因而查獲陳建宏、陳春男等情。然本件屏東縣政府警察局函所提出劉靖國與陳建宏為通話之三則通訊監察錄音譯文，並無任何足以合理懷疑陳建宏販賣甲基安非他命之證據，不足據以查獲陳建宏販賣甲基安非他命；劉靖國與陳春男為通話之五則通訊監察錄音譯文，其中僅一則提到「一粒西瓜」、「半個西瓜」、「尺」等暗語，而未提到交易金額，另外四則均未提到任何暗語等交易事宜，警方顯然無由據以查獲陳春男販賣甲基安非他命，足認警方對劉靖國執行通訊監察，並未因而掌握有關陳建宏、陳春男販賣甲基安非他命之確切證據。原審未調查、審認本件屏東縣政府警察局函所提出通訊監察錄音譯文內容，徒憑本件屏東縣政府警察局函意旨，即遽認劉靖國雖供出毒品來源，但未因而查獲陳建宏、陳春男，有調查職責未盡、認定事實未依證據及判決理由不備之違法云云。
經查：㈠毒品危害防制條例第十七條第二項有關犯第四條之販賣毒品罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，所謂「自白」，係指行為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言。而毒品危害防制條例第四條所定販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上有營利意圖，而客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人否認主觀上有營利意圖，僅承認客觀上有將毒品以無償或以原價或低於原價之價格有償轉讓，即與販賣毒品罪之構成要件不侔，難認已自白犯販賣毒品罪犯罪事實之全部或主要部分，自不得適用上開減輕其刑之規定。徐炳源上訴意旨所指徐炳源於警詢、檢察官訊問時之供述，不但否認其主觀上有營利意圖，甚且否認客觀上有交易海洛因或甲基安非他命之事實，並非單純主張其有阻卻違法、責任事由而已，依上開說明，自非屬一部或全部自白販賣海洛因或甲基安非他命犯罪事實。原判決未適用上開減輕其刑之規定，已敘明所憑理由（見原判決第一四、一五頁），並無不合，難認有徐炳源上訴意旨所指判決適用法則不當之違法。㈡毒品危害防制條例第十七條第一項規定：犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱供出毒品來源，係指行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係毒品由來之人之相關資料，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員得據以發動偵查（或調查）程序。所謂因而查獲，係指行為人供出毒品來源之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員發動偵查（或調查），因而查獲所指毒品來源之正犯或共犯而言。倘有偵查（或調查）犯罪職權之公務員已有確切之根據，足以合理懷疑所供出毒品來源之人涉嫌毒品犯罪，則供出毒品來源與查獲間，不具相當因果關係，即不符上開減輕或免除其刑規定。本件屏東縣政府警察局函所附劉靖國分別與陳建宏、陳春男、徐炳源為通話之通訊監察錄音譯文（見原審卷第一一七至一二五頁），各該對話內容雖未明確提及交易毒品之種類、數量及金額，然明顯夾雜暗語提及交易毒品事宜；卷附劉靖國與陳建宏於一○○年六月十四日下午八時五十八分三十六秒許為通話之通訊監察錄音譯文內容（一○○年度毒偵字第二二一六號卷第四七頁），則顯然在商量如何交易毒品，足以使有調查犯罪職權之執行通訊監察警員 劉家成 合理懷疑劉靖國之通話對象陳建宏、陳春男涉嫌（共同）販賣毒品。本件屏東縣政府警察局函指明，警方係對劉靖國執行通訊監察因而查獲陳建宏、陳春男，並非劉靖國供出毒品來源，自屬有據，原判決予以採取，已敘明所憑理由（見原判決第一三、一四頁），依上開說明，並無不合，難認有劉靖國上訴意旨所指調查職責未盡、認定事實未依證據及判決理由不備之違誤。徐炳源、劉靖國上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件徐炳源關於附表一編號六、七、
八、九、一一所示販賣第一級、第二級毒品及劉靖國部分之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。
二、徐炳源關於附表一編號一至五、一○所示販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分：
按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件徐炳源因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服原判決，於一○二年四月十九日提起第三審上訴所具聲明上訴狀（註明上訴理由另補），及同年四月三十日提出刑事上訴理由狀，並未敘述關於附表一編號一至五、一○所示販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分之上訴理由（僅敘述關於附表一編號六、七、八、九、一一所示販賣第一級、第二級毒品罪部分之上訴理由），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開說明，其關於此部分之上訴，自非合法，應予駁回。又原判決分別論處徐炳源、劉靖國（幫助）施用第二級毒品罪部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件，並經台灣屏東地方法院檢察署檢察官以判決確定指揮執行，有本院卷附台灣屏東地方法院檢察署一○二年六月十三日屏檢慶敬一○二執三三五九字第一七○七二號函可憑，不在本院審理範圍，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○二年八月十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官吳三龍法官劉介民法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年八月二十日
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