裁判字號：最高法院102年台上字第3283號刑事判決
裁判日期：民國102年08月15日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三二八三號上訴人何 昱緯 選任辯護人 蘇靜雅 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年五月七日第二審更審判決（一○二年度上更㈠字第二○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一一五四六號，追加起訴案號：同署一○○年度偵緝字第九一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人 何昱緯 上訴意旨略稱：㈠、本案係起因於 詹鴻全 （未據起訴）與被害人 詹力銘 有嫌隙，欲加以教訓，此由上訴人與共犯 羅永騰 （因死亡，業經判決公訴不受理確定）、 楊景清 、 唐瑋祥 、 林永達 、 古翊 呈（以上楊景清等四人均經判刑確定）及綽號「 拉基 」、「 阿達 」等姓名、年籍不詳之成年男子共十餘人（下稱羅永騰等人），於案發時係分持球棒先敲擊詹力銘所駕駛車輛之車窗、前後擋風玻璃、後照鏡及車身等處可資證明，且上訴人既非本案之關鍵人物，與詹力銘又非熟識，彼此並無恩怨、仇恨，上訴人復始終供陳僅持球棒毆打詹力銘之背部及腳部，並於警察未到場或有人喝止之情況下，即停止對詹力銘之攻擊，參酌卷附中國醫藥大學附設醫院（下稱中醫醫院）函、診斷證明書及急診病歷所載，詹力銘於案發後經送該醫院救治時，除頭部有外傷外，身體其他部位並無致命傷，所受傷勢亦非重傷或重大不治之傷害，且於甫恢復意識後，即能接受警方之詢問，顯見詹力銘當時應無生命危險，足證上訴人祇有傷害之犯意，並無殺死詹力銘之意圖或不確定故意，原判決僅憑詹力銘頭部受有創傷，即論斷上訴人有殺人之犯意，復未說明所憑之依據，自嫌理由矛盾及理由不備。㈡、證人楊景清於警詢時已供稱有以球棒毆打詹力銘之頭部，顯見首先攻擊詹力銘頭部之人為楊景清，而非上訴人，雖楊景清嗣於第一審改稱上訴人有持球棒打擊詹力銘，但所證前後不一，顯有瑕疵可指。另本件案發現場之光線微弱，詹力銘又係於毫無防備之情況下遭一群人圍毆，發生時間復極短暫，能否看清確係上訴人持球棒毆打其頭部，尚非無疑。況詹力銘於事發後第一次警詢時，僅能指認羅永騰、唐瑋祥、林永達、 古翊呈 等人參與圍毆，並未指認上訴人亦有毆打之行為，之後於偵查中雖指陳係上訴人持球棒對其頭部攻擊，但嗣於第一審及原審中則或稱僅聽到有人說「我是 小緯 」，不記得係何人第一個用棍棒對其揮打，或謂其於甫下車後就遭人毆打，隨即倒地，無法看清究被何人毆打，前後供述亦非一致，卷附中醫醫院函復記載，無法斷定詹力銘之頭部傷係遭人一次抑多次打擊所致，是詹力銘於偵查時之前開指述，即難採為論罪之唯一基礎，原判決未說明有無其他補強證據可資佐證之下，遽認上訴人確係持球棒揮打其頭部之人，顯然違背證據法則。㈢、詹力銘於原審更審前已陳稱上訴人揮打時係站在其正前方，距離約半公尺。依此上訴人站立之位置及手持球棒之長度，上訴人能否打到詹力銘頭部之右側或右後方，誠屬可疑，原審未予詳查，已嫌調查未盡，且原判決事實認定上訴人係持木棍朝詹力銘之右後方頭部猛擊，理由內卻說明上訴人係打傷詹力銘頭部之右側部位，關於上訴人究係擊傷詹力銘頭部之何部位，事實之記載與理由之說明不盡相符，並嫌理由矛盾。㈣、原判決事實僅認定案發時係由上訴人、楊景清、羅永騰及其他不詳姓名之同夥數人各攜木製球棒一支參與本件犯行，但對當時究有幾人持有木製球棒？共持有幾支球棒？為何僅扣得球棒一支？是否另有他人持木製球棒敲打詹力銘之頭部？等情則未予究明，且上訴人於案發時所持木製球棒既未經扣案，已無法採取其上之指紋及血液，俾佐證上訴人確係持木製球棒揮打詹力銘頭部之人，原審逕採楊景清及詹力銘之證詞而為不利於上訴人之認定，亦嫌速斷。㈤、詹力銘於原審已陳稱上訴人之犯後態度誠懇，且係本件共犯中第一個與其成立和解者，願意給上訴人自新之機會，上訴人又坦承關於傷害及毀損部分之犯行，並寫信向詹力銘道歉，足見其犯後態度確實良好，原審量處之刑顯屬過重，實已違反罪刑相當原則云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，依想像競合犯從一重改判論處上訴人犯殺人未遂罪刑（累犯，另想像競合犯毀損罪），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於依憑上訴人之供述，被害人詹力銘於警詢、偵查中之指述，證人楊景清、 羅建暉 、林永達、古翊呈之證詞，卷附中醫醫院函附急診病歷、診斷證明書、詹力銘受傷照片，及扣案之木製球棒，如何已足認定上訴人確有於民國九十九年四月十八日凌晨持木製球棒猛擊詹力銘頭部，雖經楊景清口頭喝止，仍使詹力銘受有頭部外傷併顱骨骨折併硬腦膜外出血、右耳膜破裂等傷害之犯行；頭部為人體脆弱之要害部位，木製球棒則質地堅硬，若以之揮打、毆擊人體頭部，極易造成被害人死亡之結果，上訴人係國中畢業，對此自無不知之理，且依詹力銘所受上開傷勢及卷內資料觀之，其傷均集中於頭部，上訴人應係以木製球棒直接揮擊詹力銘頭部，詹力銘於送醫急救期間，又曾住在加護病房四日，並一度經醫師發出病危通知，顯見詹力銘頭部受傷嚴重，已達若未及時住院手術治療，可能因而導致死亡之程度，上訴人雖與詹力銘前無仇隙，但其於持球棒揮擊詹力銘頭部時，應用力甚猛，如何之堪認上訴人有殺害詹力銘生命之不確定故意；上訴人諉稱其僅持球棒毆打詹力銘之背部、腳部，並未揮擊詹力銘頭部，其祇有傷害而無殺人之犯意云云，如何之屬卸責飾詞，不足採信；依據詹力銘之陳述，其於案發前與上訴人雖不熟識，但其於案發時突遭多人以徒手或持棍棒圍毆，對率先出手施暴、叫囂且自報綽號之人，當印象深刻，自能於警詢及偵查時對該施暴者即上訴人指述明確，而其嗣因頭部遭重擊，致癒後記憶力減退，無法於第一審及原審中就案發時之情況再作完整陳述，實與常情無違，詹力銘於警詢及偵查時對上訴人之指證如何之較諸其嗣於第一審及原審中之證詞為真實可採；依詹力銘證陳上訴人在揮打前係站在其正前方，二人相距僅約半公尺，參酌一般球棒之長度、以手握持球棒揮擊之範圍及詹力銘於遭人持棒揮擊時應有閃躲動作，如何之堪認上訴人於此情況下持球棒揮擊自有傷及詹力銘頭部右側之可能。亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈠及上訴意旨㈡、㈢、㈣關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、依卷內資料，楊景清於警詢時係供稱：「……詹力銘就從車內出來，他不小心跌倒要爬起來時，我剛好要持球棒砸毀後擋風玻璃，剛好打到詹力銘，詹力銘就再次倒地，並出口罵我，我遂再以球棒毆打其背部、大腿、手部等部位」、「……我以球棒毆打詹力銘」（見警卷第十九頁、第二十頁），並未坦承有持球棒毆打詹力銘頭部之行為；又詹力銘於案發後第一次警詢時雖僅指認羅永騰、唐瑋祥、林永達、古翊呈等人參與圍毆，並未指認上訴人有持球棒對其揮打，然此係當時警方未能提供上訴人之照片供詹力銘指認之故，惟當時詹力銘仍陳稱：「九十九年四月十八日二時……我車上玻璃都遭打破，我立即下車察看，突然對方有一名男子向我大吼：『我就是小緯，幹』，說完就持球棒朝我頭部猛打……後來我就昏倒了」（見警卷第二頁至第十四頁），嗣於偵查中，當檢察官提示上訴人之檔案照片供詹力銘指認後，詹力銘即表示上訴人確係持棍棒揮打其頭部之人（見偵字第一一五四六號卷第一八八頁、第一九六頁）。上訴意旨㈡指楊景清於警詢時已供承係其持球棒毆打詹力銘之頭部，詹力銘則未於第一次警詢時指認上訴人有參與本件犯行，與楊景清、詹力銘嗣於審理中之證述不符，足見其等之證詞均有瑕疵，皆不足資為論罪之基礎云云，顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈡、原判決事實欄雖記載上訴人係持棍棒朝詹力銘右後方頭部猛擊，但亦認定上訴人前開行為，致使詹力銘受有頭部外傷併顱骨骨折併硬腦膜外出血、右耳膜破裂等傷害，此與理由內說明上訴人係擊傷詹力銘頭部右側部位，尚難謂有上訴意旨㈢關於此部分所指理由矛盾之違誤。㈢、原判決依憑上訴人之供述，詹力銘、楊景清等人之證述，及卷內相關資料，係認定上訴人獨自逾越原先與羅永騰等人共同傷害詹力銘身體之犯意，提升為縱使詹力銘遭所持球棒敲擊頭部致死亦不違背其本意之不確定殺人犯意，逕持球棒朝詹力銘頭部猛擊，使詹力銘受有頭部外傷併顱骨骨折併硬腦膜外出血等傷害，經楊景清大聲喝止，詹力銘始倖免於死亡之犯行。則其就案發時其餘參與傷害之共犯尚有何人手持木製球棒、共持有幾支球棒及為何僅扣得球棒一支等情未加調查或一併於理由內予以敘明，雖稍欠週延，但因顯然於判決結果無影響，自不得執為上訴第三審之理由。㈣、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，其法定本刑為「死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑」，同條第二項則規定前項之未遂犯罰之。原審於依刑法第五十七條規定，審酌上訴人與詹力銘並無深仇大恨，僅因詹鴻全等與詹力銘有傳播業務糾紛，即受詹鴻全之指示，糾眾欲教訓詹力銘，並在公眾往來之馬路旁擊傷詹力銘，影響社會秩序甚鉅，足認其自制力欠佳，法治觀念薄弱，應予嚴譴，兼衡上訴人所造成之危害程度，及僅坦承傷害，否認殺人未遂，事後已與詹力銘達成和解，詹力銘表示願意原諒等犯後態度，暨其生活狀況、品行及國中畢業之智識程度、勉持之經濟狀況等一切情狀，先依累犯規定就法定刑為有期徒刑部分加重其刑，再依刑法第二十五條第二項未遂犯規定減輕其刑後，量處有期徒刑五年四月。此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，自不得任意指為違法。上訴意旨㈤漫指原判決量刑過重云云，尚屬無據。至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其關於殺人未遂部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。原判決認其想像競合犯毀損罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之罪名，有想像競合關係之殺人未遂重罪部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，毀損輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年八月十五日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官徐文亮法官謝靜恒法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年八月十九日
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