臺灣桃園地方法院100年度易字第198號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院100年易字第198號刑事判決

裁判日期：民國100年09月01日

裁判案由：詐欺

臺灣桃園地方法院刑事判決100年度易字第198號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告李銘垣原名李禮秀.
謝淑美上二人共同選任辯護人 林良財 律師
何文雄 律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第23407號），本院判決如下：
主文李銘垣意圖為自己不法之所有，以詐術使人將第三人之物交付，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
謝淑美無罪。
事實
一、李銘垣（原名李禮秀）、謝淑美分別係址設桃園縣楊梅市○○路○○○巷○○○號2樓之 俊哲 實業有限公司（下稱俊哲公司）總經理及負責人，李銘垣並為謝淑美之夫，李銘垣心知 彭勝員 平日種植 蘆薈 ，乃先於民國94年11月間，向彭勝員佯稱俊哲公司有合法之工廠及工廠登記證，可生產製造含有蘆薈成分之產品對外銷售以獲利（李銘垣、謝淑美二人將不實之工廠登記證號第000000000號印刷在其二人受 正桓 公司之委託生產之蘆薈洗髮乳、潤髮乳、沐浴乳、乳液、洗顏凝膠、去角質凝膠及紫外線凝膠等產品上；另該二人偽造俊哲公司之經濟部工廠登記證後交由彭勝員帶往大陸地區供行銷上開產品之用，該二人因而為台灣高等法院於99年1月13日以98年度上訴字第4159號判處徒刑確定在案），彭勝員為生產李銘垣所稱之含有蘆薈成分之產品，乃與李銘垣、 彭及崇 、 鄒永平 共四人（李銘垣之部分以謝淑美名義為股東）於95年1月5日共同開原始股東大會，並決議由該四人出資成立正桓企業股份有限公司（下稱正桓公司，該公司於95年2月23日正式登記成立），由彭勝員擔任正桓公司負責人（彭及崇為總經理），並委由李銘垣實際負責之俊哲公司負責承攬製造正桓公司之蘆薈洗髮乳、潤髮乳、沐浴乳、乳液、洗顏凝膠、去角質凝膠、紫外線凝膠等產品。詎李銘垣意圖為自己不法之所有，於上開四人決議設立正桓公司後至95年2月14日間之某日，向彭勝員等股東佯稱可委外生產蘆薈牙膏，惟最低生產量為108,000條，生產費用共計新台幣（下同）4,305,960元，然須支付總價金百分之30，即110萬元作為委外生產之訂金，因其已代墊45萬元，故正桓公司須再給付65萬元訂金，彭勝員遂於95年2月14日交付正桓公司之65萬元予李銘垣；李銘垣接續於95年4月14日向彭勝員等股東佯稱如不繼續付款，蘆薈牙膏之訂金將被沒收，彭勝員遂於95年4月25日交付正桓公司之面額共計3,229,960元（起訴書誤載為2,229,960元）之支票共10張（票號AG0000000～AG0000000）予李銘垣，以作為李銘垣向委外生產之廠商支付貨款之用。嗣因李銘垣遲遲未能依約交貨，經彭勝員發覺有異，向李銘垣所委託生產牙膏之 興展 企業有限公司（下稱「興展公司」）人員詢問後，方知李銘垣實際僅委託製造10,536條之蘆薈牙膏，且興展公司並未要求須108,000條牙膏才願承作，始知受騙。
二、案經正桓公司負責人彭勝員訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第15
9條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格（參照最高法院94年度臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決意旨）。查本件證人彭勝員、彭及崇、 吳澄淵 業經本院於審判期日以證人身分具結後行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其等證詞，故其等前於檢察事務官訊問時所為之陳述，當然已取得作為證據之資格，而有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人彭勝員、彭及崇、吳澄淵，均於供前具結所為之陳述，係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，是依上開規定均有證據能力，而得作為本案之證據。
三、卷附被告李銘垣簽收上開現金及支票之字據、紙條、支票領取登記簿影本、支票影本、證人彭及崇於本院審理時所提出之私人筆記本、被告李銘垣95年4月15日上予正桓公司之簽呈、被告李銘垣所提經正桓公司人員簽認之送貨單，被告及辯護人均不爭執其證據能力，本院審酌該等書面作成時之情況，並無何不可信之情況，依刑事訴訟第159條之5之規定，具有證據能力。至興展公司人員吳澄淵所提之該公司出貨明細表、客戶應收帳對帳明細表，係該公司從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書、證明文書，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟第159條之4第2款之規定，具有證據能力。
貳、實體部分：
甲、被告李銘垣部分：
一、訊據被告李銘垣固自承有接受正桓公司委託承製蘆薈牙膏，並有收受上開65萬元現金及10張支票之事實，然矢口否認有何詐欺犯行，其數度翻異辯詞，先於96年8月27日檢察事務官訊問時辯稱：因伊拿到正桓公司之支票係分期支票，伊怕跳票，所以雖已口頭向興展公司負責人 徐國頤 下單108,000條蘆薈牙膏，但請興展公司分批交貨云云；及至96年12月19日偵訊時因當庭聽聞證人吳澄淵之下開證詞，乃於該日偵訊及本院準備程序時改辯稱：興展公司雖未要求伊一定要委託承製108,000條以上，然伊之俊哲公司為自己之利潤，所以要求正桓公司如要委託伊之俊哲公司生產牙膏，要108,000條以上，伊才接受委託，訂金則要先付三成云云；再於本院審理時推稱其接受正桓公司委託生產蘆薈牙膏，需要成本云云。辯護人另辯稱：李銘垣與正桓公司之間的交易往來純粹是民事債權債務往來關係，實際上李銘垣也有依約出貨交付了壹萬多條的蘆薈牙膏給正桓公司，事後是因為告訴人片面決定停止生產蘆薈牙膏的生產計劃，並不是被告李銘垣不要委託外面的廠商生產繼續支付，被告李銘垣沒有任何詐欺嫌疑云云。惟查：
㈠證人彭勝員於本院審理時證稱：「李禮秀告訴我蘆薈牙膏要
一次生產108,000條，開始他說俊哲公司生產，後來他說蘆薈牙膏屬於藥品的東西，所以他要委託別人生產。李禮秀說要委託對方一次生產108,000條，對方才肯生產，並且說要先付三成的現金，我就答應，彭及崇有交付李禮秀65萬元，李禮秀有交付部分的產品，約幾千條蘆薈牙膏，後來他說貨已經都生產好了，要我們把支票全部開出來交付給他，我也相信，…彭及崇將票交付給李禮秀，交了票之後他沒有依約出貨，我覺得有異，我詢問李禮秀為什麼沒出貨，他回答不出來，後來 李勝乾 從生產的蘆薈牙膏查出生產商是臺中大里鄉的一家興展公司，我和彭及崇、李勝乾一起去向興展公司查詢，當時有碰到興展公司的董事長徐國頤，我問徐國頤說我們公司向你們公司訂108,000條蘆薈牙膏有無此事，他回答沒有，俊哲公司李禮秀只有訂1萬條，我們就發現被騙，就有止付並且叫李禮秀夫妻把一些支票還給我們公司，另外興展公司有說正桓公司所開的一張25萬元（按應為23萬元）支票有在他們手上，而且俊哲公司也只有交付那張支票作為貨款，另外有無再交付其他現金或票我不清楚，因為正桓公司實際有拿到俊哲公司所交付的約8千條牙膏，這個部分確實有經李禮秀出貨給正桓公司，所以（上開那一張）支票我就沒有去止付，其他的票我就通通都止付，都沒有兌現，在止付之前我有通知李禮秀。」、「（辯護人問：俊哲公司之後為什麼沒有依約交付其他的蘆薈牙膏？）李禮秀其實交付的不到8千支，我只是大約估計，他後續不交貨的原因是因為根本沒有貨，他根本沒有委託別人製作，我們都已經向興展公司查清楚了，他還不承認，他向興展公司委託製作1萬條，他交給正桓公司的約8千支以外的蘆薈牙膏，到哪裡去我也不知道。」、「（辯護人問:正桓公司是否於95年6月多片面決定終止蘆薈牙膏生產計劃？)不是片面決定，而是當時我們都已經發現被騙，難道我們還要再做嗎。」、「…李禮秀向我說他要委外生產蘆薈牙膏，他有寫一張原證六所示書面說明。」、「（檢察官問:交查卷第120頁之支票，李禮秀是以什麼理由來領取？）他說蘆薈牙膏產品都做好了，要我把剩下的貨款全部開支票出來，他貨就會交給我，那10張支票加上我之前給的現金65萬元以及他說他墊的款項就是全部的貨款。」、「…票為什麼按月兌現，是因為原來108,000條蘆薈牙膏的貨款我沒有辦法一次給，我有向李禮秀講，李禮秀說會向生產的公司講同意分期，票期才會開成每月兌現的票期。…」、「（審判長問：李禮秀有無講到要沒收訂金的事情？）李禮秀要求我們開支票之前說他貨已經做好了，108,000條蘆薈牙膏的其餘款項通通都要開給李禮秀，他才肯出貨，若那些票不開給他，原先的訂金要被沒收。」等語，核與其於95年12月27日、96年8月27日、96年9月17日於檢察事務官訊問時、96年12月12日、97年9月25日、98年3月5日偵訊證詞均相符，亦與下開事證及證人之證詞相符。
㈡證人彭及崇於本院審理時證稱：「（審判長問：是誰說可以
為正桓公司委外生產108,000條的蘆薈牙膏？）李禮秀，我有聽他說過，他說有委託興展公司生產，他說他本身沒有辦法製造蘆薈牙膏，他有說出委託製造蘆薈牙膏的公司名字，而且我們想他之前有製作牙膏的經驗，所以研發生產就由李禮秀來負責，因為他是這方面的專業，其他的股東都不是專業，所以借重他，他有寫一個簽呈，他說要生產108,000條，但是要支付30%的訂金，也就是110萬元的訂金，他說他的俊哲公司有先代墊45萬元，要我們再付65萬元，加起來
110萬元交付給代工公司，他說一次就要做108,000條。」、「蘆薈牙膏的部分有開十張支票，就如交查卷第120頁所示支票明細，支票是交給李禮秀，他有簽收，日期就是95年
4月25日。」、「（審判長問:被告二人有無交付訂做的蘆薈牙膏給正桓公司？）是李禮秀共交付約三千多條蘆薈牙膏，後來發現李禮秀騙我們，我們95年7月17日到俊哲公司高山頂鐵皮屋那邊搬回五千多條的蘆薈牙膏。」、「（審判長問：李禮秀是何時交付該三千多條的蘆薈牙膏？）如我今日庭呈的筆記上所記載的日期，95年5月15日是直接交付給坤映公司，由他鋪貨給賣場。」、「（審判長問：後來李禮秀為什麼要正桓公司交付上開十張支票？）他說如果不再支付的話，原來所繳的訂金會被沒收，他沒有講108,000條蘆薈牙膏已經做好了，他是說蘆薈牙膏一次要做108,000條，對方才願意製作，他說前金已經支付了，如果後面的錢沒有支付的話，前金就會被沒收。」、「（審判長問：後來上開十張支票，李禮秀有無退還？）後來彭勝員要求我過去向李禮秀拿支票回來，我拿回來了六張支票，票號後三碼分別為
573、574、575、576、577、578，572、571我沒有拿回來，571的票已經兌現了。」、「（審判長問：李禮秀為什麼不依約交付蘆薈牙膏而要你們去搬的方式來保全權利？）因為我們之前催他蘆薈牙膏都催不出來，我們95年5月30日去興展公司查證，發現李禮秀委託興展公司製作的蘆薈牙膏數量與他所講的不同，他只有委託製造1萬多條左右，當時是我和彭勝員、李勝乾一起去興展公司的。」、「（審判長問：後來你如何知道興展公司？）李禮秀有講代工廠，又因為他遲遲不交貨，我們有疑問，所以就打電話去查興展公司到底在何處，後來我們知道興展公司的廠址之後，我們就去興展公司找負責人徐國頤。」、「（辯護人問：正桓公司因為蘆薈牙膏實際上受了多少損害？）65萬元的現金及23萬元支票的損失。」、「（辯護人問：你們實際上取回蘆薈牙膏的獲利為何？）我們取回的蘆薈牙膏沒有辦法賣出去，大部分都是我們股東自己拿走，拿去送人。」等語，核與其於96年12月12日偵訊證詞相符，亦與下開事證、證人李勝乾、吳澄淵及上開證人彭勝員之證詞相符。
㈢證人李勝乾於本院審理時證稱：「（審判長問：有無說委外
訂做蘆薈牙膏要先付三成的現金做訂金？）要付三成也是寫在李禮秀簽呈裡面，這個簽呈我有看到。」、「（審判長問：後來是誰說要支付十張支票的事情？）我是發生之後才知道這件事情，後來由我提議95年5月30日到興展公司查的，然後我就和彭勝員、彭及崇一起去興展公司查為什麼這麼久還沒有給付給正桓公司全部的牙膏，而且錢付了那麼多，才交付了那麼一點蘆薈牙膏，後來興展公司董事長徐國頤告訴我們並不是那麼一回事，李禮秀並不是委託十萬八千條蘆薈牙膏，他說壹萬條也可以做，後來興展公司幫我們查公司登記證才發現工廠登記證是假的。」等語，與下開事證及上開證人彭勝員、彭及崇、下開證人吳澄淵之證詞相符。
㈣證人吳澄淵於本院審理時證稱：被告李銘垣自88、89年開始
以俊哲公司之名義與興展公司往來，主要業務往來交易的內容為麥飯石牙膏、蘆薈牙膏、麥飯石香皂，每次的交易數量都是1萬個單位，「我們興展公司原則上受託去製作產品的話數量都是兩萬個（筆錄誤為兩萬元），因為俊哲公司李禮秀跟興展公司有長期往來，徐國頤就說一萬（個）就可以讓俊哲公司訂。」、「我們（與俊哲公司往來）是全部出貨之後，再和李禮秀月結，本案蘆薈牙膏尾款還有四萬多元還沒有付清…」、本件蘆薈牙膏是李禮秀與伊接洽、「李禮秀說他提供蘆薈原液添加在牙膏裡面製成蘆薈牙膏，本來談要製作五萬支，後來談到兩萬支，後來還是覺得數量太大，最後李禮秀找到徐國頤，徐國頤同意之下就商定成他委託我們生產1萬支，當時是用單價乘以1萬支，總金額是342,187.5元。」、「（辯謢人問:有無約定交貨時間？）一至兩個禮拜，但是本件還有製管的時間，所以應該是接受訂單之後一個月出貨，我之前有向檢察官庭呈過明細表，上載95年4月委託本公司製作，95年5月出貨，當時所庭呈的明細表是正確的。」、「（檢察官問：本件李禮秀到底是委託製造幾條蘆薈牙膏？）從頭到尾都是委託我們製造1萬條蘆薈牙膏。
」、「（檢察官問：你們公司有沒有要求李禮秀支付訂金？）沒有，因為他是我們的長期客戶，以本件來講，我們打算全數製作好之後再一次向李禮秀請款。」、「（檢察官問：被告李銘垣說他在電話中曾經向徐國頤說可能會下108,000條的蘆薈牙膏，你是否知道此事？）這個我不清楚，徐國頤沒有跟我說，而且興展公司也不可能接受口頭表示要製造多少我就同意。」、本案李銘垣之後沒有向我們興展公司追加訂做蘆薈牙膏、「（檢察官問：你在檢察官偵訊時有提到你有收六萬元的現金，你究竟有無收取該現金？）有收6萬元（按應係68,970元），因為我們要先製作軟管，這是製作軟管的費用，後來我們有向李禮秀請款，他有拿正桓公司23萬元的支票給我們。」、「（審判長問：本件為李禮秀製作蘆薈牙膏，實際上收到多少貨款？）就是23萬兌現的支票款加上李禮秀給我6萬元的現金。」等語，與其於96年12月19日之偵訊證詞相符，亦與上開證人彭勝員、彭及崇、李勝乾之證詞及下開事證相符。另證人吳澄淵於本院審理時經詢以「（提示交查卷第109頁興展有限公司客戶對帳明細表）上面記載俊哲實業有限公司在96年3月間的帳款區間有委託興展企業有限公司生產麥飯石牙膏10200的單位（支盒），該部分總價是15,300元，這是不是代表96年3月帳款區間俊哲公司委託你們興展有限公司生產麥飯石牙膏就是10,200的單位？」其答稱「對，這個其實是92年間俊哲公司委託我們公司生產的一批麥飯石牙膏，我96年要去開庭前用我們公司的電腦查，電腦列出來才會顯示出帳款區間在96年3月間。」等語，可見被告李銘垣於92年間確曾一次委託興展公司承製10,200條之麥飯石牙膏，益證興展公司向來僅須1萬條左右之牙膏，即可接受俊哲公司之委託承製牙膏之事實，證人吳澄淵於96年3月23日檢察事務官訊問及本院審理時證稱7至8萬的數量是興展公司往來之軟管廠商三櫻公司訂出來的最低數量，被告李銘垣於訂製本案蘆薈牙膏之前也是一次向興展公司訂做7、8萬條麥飯石牙膏云云，則與客觀事實不合，此部分證詞，不足採信。
㈤依被告李銘垣於偵查及本院審理庭後所提出之其將委由興展
公司承製之蘆薈牙膏出貨送予正桓公司之送貨單，其中經正桓公司人員彭及崇或鄒永平簽認者，有95年5月5日之60條、同日之5060條、95年5月15日之840條（交查卷第52頁上方、下方、第53頁上方）。至交查卷第53頁下方、第55頁下方送貨單上之蘆薈牙膏24條無正桓公司人員簽認，第59頁上方之蘆薈牙膏840條顯然與95年5月15日之840條重覆，此觀該單據並非經正桓公司人員簽認之送貨單而係於95年6月
7日被告李銘垣以俊哲公司名義自行重印之「客戶對帳單」自明，第59頁下方、第74頁下方、第76頁上方、下方之蘆薈牙膏12條亦均僅係被告李銘垣以俊哲公司名義自行重印之「客戶對帳單」，且部分與上開經正桓公司人員簽認之出貨單內容顯然重覆，可見被告李銘垣欲混水摸魚之心態。是依被告李銘垣自行提出之資料，其僅交付正桓公司蘆薈牙膏共5960條。而依證人彭及崇於本院審理時所提出之其之私人筆記本（以影本附卷之）上之記載及其當庭之證言，被告李銘垣於95年4月2日交付正桓公司蘆薈牙膏12條、95年5月
5日交付3672條、95年5月15日交付840條，95年7月17日正桓公司自行至俊哲公司搬回5088條，是被告李銘垣共交付正桓公司蘆薈牙膏共4524條，另5088條為正桓公司自行搬回，可見證人彭及崇所證述被告李銘垣已交貨及由正桓公司自行搬回之蘆薈牙膏之總數為9612條，反較被告李銘垣自行提出之送貨單所可證其已交貨之蘆薈牙膏為多，證人彭及崇之證詞及其私人筆記本之記載當無虛構之可言，自堪採信。另依被告所提之上開95年5月5日分經彭及崇、鄒永平簽認之送貨單，其當日應係共送5120條蘆薈牙膏予正桓公司，是此部分應認證人彭及崇私人筆記本所記載之被告李銘垣於95年
5月5日送3672條蘆薈牙膏予正桓公司，有所誤載，若補正此一誤差，被告李銘垣共送5972條蘆薈牙膏予正桓公司，而正桓公司則搬回5088條蘆薈牙膏，其總和為11,060條。然依證人吳澄淵之偵訊及本院審理證詞及其向檢察官所提出之興展公司出貨明細表、客戶應收帳對帳明細表顯示，被告李銘垣負責之俊哲公司僅向興展公司訂製蘆薈牙膏10,536條，是依被告李銘垣所提之上開送貨單及證人彭及崇所提之筆記本之記載再加上上開誤差所得之李銘垣所送予正桓公司之蘆薈牙膏之數量，另再加上正桓公司自行搬回之蘆薈牙膏之數量之總和，實不應大於10,536條，是仍應認被告李銘垣委請興展公司製作之蘆薈牙膏10,536條均已由正桓公司接手，然因95年7月17日係由正桓公司人員自行至俊哲公司搬回5088條，故被告李銘垣至95年5月15日止僅共交付正桓公司5,448條蘆薈牙膏。
㈥依被告李銘垣於95年4月15日向正桓公司所上簽呈（他字卷
第29頁），正桓公司決議執行生產蘆薈牙膏，每支單價為
39.87元，生產數量為108,000條，總價金為4,305,960（已含外箱、內一打裝之小箱、支盒、軟管、內容物之價格；至牙膏支管與軟管之設計費用應由正桓公司負責之），生產前須先支付總價金之30%，正桓公司已支付65萬元，另由俊哲公司代墊45萬元共計110萬元，該110萬元均已交付代工廠。再依卷附之由被告李銘垣於95年2月14日自書之字條，其早於該日即已向正桓公司提領65萬元作為生產蘆薈牙膏之訂金之用，則依證人吳澄淵之上開證言及其所提出之興展公司出貨明細表、客戶應收帳對帳明細表顯示，被告李銘垣向興展公司訂製蘆薈牙膏10,536條之總價金僅為342,187.5元，而證人吳澄淵又證稱興展公司係於95年5月間一次將訂製蘆薈牙膏10,536條全部出予被告李銘垣，是興展公司出貨予被告李銘垣時，被告李銘垣早已足敷使用其向正桓公司收取之上開65萬元支付興展公司全部貨款，而依證人吳澄淵、彭勝員、彭及崇之證言，事實上，被告李銘垣迄今僅以現金68,970元支付興展公司，另23萬元係以正桓公司所開立並交予被告李銘垣之票號AG0000000號之面額23萬元之支票兌付之，興展公司迄今尚有餘款43,217.5元之貨款未據俊哲公司支付。甚而有之者，興展公司所承製之蘆薈牙膏10,536條，其中尚有5088條，係正桓公司為保全自己之權益而至俊哲公司自行搬回者。是可見被告李銘垣向正桓公司收取上開65萬元現金時，即已有利用其向興展公司訂約委由興展公司承製僅10,536條蘆薈牙膏之機會而行詐欺正桓公司之意圖，而其向正桓公司上簽騙稱要求正桓公司生產數量為108,000條之蘆薈牙膏，更為一精心之騙局，與其實際上僅委由興展公司生產10,536條蘆薈牙膏之情形完全不符。
㈦至被告李銘垣於本院審理時尚辯稱其之俊哲公司接受正桓公
司委託生產蘆薈牙膏之成本不只有委請興展公司生產10,536條蘆薈牙膏之費用即342,187.5元，伊尚有買蘆薈牙膏的原料約3、40萬元及設計軟管的費用並支付興展公司訂金云云，其於偵查時於96年3月3日具答辯狀辯稱其生摘蘆薈後要將之變成液狀要加工，須使用到水電費、人工費用，此為每月15萬元，其尚要自行支付原料費、雜費等費用，這些費用均得加入生產蘆薈牙膏之費用中，其一條牙膏從中賺取4元（按其之4元，係其主張以其出貨予正桓公司每支單價39.87元，減除興展公司出貨予被告李銘垣負責之俊哲公司之每支單價34餘元之結果，然此係以興展公司出貨1萬條為基礎計算之興展公司出貨之每支單價，實際上興展公司出貨予李銘垣之數量為105,365條，依此，興展公司出貨之每支單價應為32.478元）係屬合理（見交查卷第31至32頁）云云。然查，被告李銘垣於偵查（見交查卷第82至90頁）、本院審理庭後所提出之其之往來廠商之收據、估價單、出貨單，其上均無法判明其之往來廠商係為本件蘆薈牙膏之生產、設計或廣告之相關費用，且被告李銘垣於本案案發之同時期，又與正桓公司間有委託生產蘆薈洗髮乳、潤髮乳、沐浴乳、乳液、洗顏凝膠、去角質凝膠及紫外線凝膠等產品之事實（即台灣高等法院98年度上訴字第4159號判認之事實），是更不能含糊籠統以明目不詳之被告李銘垣往來廠商出具之收據、估價單、出貨單，遽而認定即係其之往來廠商係為本件蘆薈牙膏之生產、設計或廣告之相關費用。再查，被告李銘垣於95年2月27日亦向正桓公司簽收蘆薈工資5600元、謝淑美於95年2月9日則簽收不詳名目之10萬元、被告李銘垣於95年3月1日向正桓公司「借調」不詳名目之145,000元、謝淑美於95年3月24日簽收不詳名目之3萬元、謝淑美於95年4月19日簽收不詳名目之「過年產品餘額」5500元，有被告二人簽收之字條可憑，則被告李銘垣、謝淑美向正桓公司收受上開各項款項，是否早已足為支付被告李銘垣所稱之為生產本件蘆薈牙膏之原料之水電費、人工費用、原料費、雜費、設計廣告費等等費用，在被告李銘垣迄未提出具體明確之其之上游廠商之收據或其他憑據前，亦值疑問，況所謂生產蘆薈牙膏之原料無非即係蘆薈原液，則原料費實為生產蘆薈原液之過程中所可能支出之費用如水電費、人工費用，被告李銘垣將水電費、人工費用與原料費之名目並為主張，本即有重覆主張之嫌，無論如何，其既欲以其自己產生之費用以辯稱其向正桓公司所收之款項為合理之數額，則其自應指出具體明確之對其有利之證據方法，不得以含糊籠統之方式空口主張公訴人、告訴人所提證據不足證明其之犯罪。況依被告李銘垣於95年4月15日向正桓公司所上簽呈，正桓公司固須支付蘆薈牙膏支管與軟管之設計費用，然被告李銘垣受正桓公司委託生產蘆薈牙膏之每支單價39.87元，已包含外箱、內一打裝之小箱、支盒、軟管、內容物之所有成本價格（且被告李銘垣自承每支單價39.87元已包含其之合理利潤4元在內），此外，並無提及正桓公司尚須負擔何等費用，且核諸被告李銘垣、謝淑美於96年3月3日所提之上開答辯狀，亦自稱生摘蘆薈後之農產加工之水電費、人工費、原料費、運費等等雜項費用均加入生產費用中，因此其等於一條蘆薈牙膏分攤收回約4元之合理利潤云云，是被告李銘垣於本案受正桓公司之託生產蘆薈牙膏，無論如何，僅得於每支單價
39.87元再外加蘆薈牙膏支管與軟管之「設計費用」一項而已，不得再外加其他之所謂生產蘆薈原液之水電費、人工費、原料費、運費等等費用，此極為單純明確，豈有迄今無法提出該項費用之單據憑證之理？亦豈有再於本案偵查、審理中故意再將水電費、人工費、原料費、雜費灌入其之成本之內，並謂該項成本為正桓公司在每支單價39.87元之外所再應支付者？此在在可見被告李銘垣此等訴訟作為，無非係以放煙幕彈之方式，使法院無法釐清判明事實真相，或使法院認告訴人與被告間係爛帳一本，據以獲僥倖之訴訟利益。再引申之，被告李銘垣之俊哲公司委託興展公司生產之蘆薈牙膏共10536支，則以被告李銘垣自稱之包含其之合理利潤之每支39.87元來計算，其共應自正桓公司獲420,070.32元之補償（另再外加其所稱之合理設計費用，然此部分未具其提出明確單據為憑），而其早於95年2月14日即已自正桓公司獲取65萬元之蘆薈牙膏生產之訂金，該訂金亦足已支付其應獲取之420,070.32元成本及利潤，且依此觀之，65萬元減除420,070.32元之後，剩餘之款項亦足以支付生產蘆薈牙膏之合理之商業上之設計費用，且應超出甚多，被告李銘垣猶於95年4月25日假藉須支付興展公司生產蘆薈牙膏之費用為名，自正桓公司收受面額共計3,229,960元之支票共10張（票號AG0000000～AG0000000），事實上又無委託任何包括興展公司在內之外在廠商訂製或追加相當於該等支票表徵之巨額款項之蘆薈牙膏，則其之用心當然係詐欺正桓公司甚明，此與其所辯稱正桓公司開立予其之上開10張支票係分期到期與否完全無涉，又正桓公司係因被告李銘垣至95年5月15日止僅共交付正桓公司5,448條蘆薈牙膏，心覺有異始不兌現票號AG0000000號面額23萬元之支票以外之支票，被告李銘垣以正桓公司因不兌現支票，始無法完全履約云云，完全係屬倒果為因，並故意忽視其向正桓公司所收之上開65萬元現金早足支付本件生產蘆薈牙膏所有費用，委不足採。
㈧綜上，被告李銘垣及辯護人之辯詞均無足採信，並有被告李
銘垣於95年2月14日向正桓公司收領65萬元之字條、李銘垣於95年4月25日向正桓公司收領面額共計3,229,960元之支票共10張（票號AG0000000～AG0000000）之字據及一覽表、支票影本在卷可稽，本件事證明確，被告李銘垣之犯行足堪認定。
二、⑴、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年
7月1日修正施行後之刑法第2條第1項定有明文。刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。⑵、被告行為後，關於刑法第339條第1項之罪，其法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元以上，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高為10倍（提高後折算為新臺幣30元），修正後刑法第33條第5款則修正為新臺幣1000元以上，以百元計算之，屬科刑規範事項之變更。⑶、被告行為後，關於易科罰金之折算標準，刑法第41條第1項業於94年1月7日修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，於94年2月2日公布，00年0月0日生效，且罰金罰鍰提高標準條例第2條業已於95年4月28日修正刪除，並於00年0月0日生效，其修正之結果已將修正前之銀元100元、200元、300元修正為新臺幣1000元、2000元、3000元，此項修正屬科刑規範事項之變更。⑷、經綜合本件論罪科刑有關之一切情形加以比較，及比較修正前後易科罰金規定，修正後之刑法對被告並無較為有利，各應以被告行為時即修正前之刑法為論罪科刑及易科罰金之適用依據。⑸、另關於刑法施行法第1條之1的適用，被告行為後，刑法施行法於
95年6月14日增訂第1條之1規定「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」，於00年0月0日生效施行，刑法第339條之罪定有罰金刑，但未於94年1月7日修正，自應於95年7月1日刑法修正施行後，就其所定數額提高30倍，與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之折算結果相較，罰金刑貨幣單位雖有「銀元」、「新臺幣」之更異，惟適用結果之罰金額度則無二致，並無利或不利之變更，自不生新舊法之比較問題，應逕行適用刑法施行法第1條之1規定（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第16號內容可資參照），附此敘明。
三、核被告李銘垣所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告李銘垣於95年2月14日向正桓公司詐取65萬元，又於95年4月25日向正桓公司詐取上開10張支票，係本於同一詐術下所詐得之物，自屬出於同一犯意，屬接續犯。爰審酌被告李銘垣之行為手段、其詐得之財物為現金65萬元及面額共2,229,960元之10張支票，然其中9張已為告訴人止付，僅兌現其中1張23萬元之支票，現仍受有88萬元之實際損害（蘆薈牙膏10,536條外包裝上之條碼無法使用，甚且工廠登記證號數亦虛偽登載不實，此部分經台灣高等法院98年度上訴字第4159號判處被告李銘垣罪刑確定在案，是此等牙膏不具市場上之商業價值，自不得主張該等牙膏經交付予正桓公司及經正桓公司自行取回，據而主張扣抵該等牙膏之市場價值）未經被告李銘垣賠償，被告李銘垣犯後非但不知尋求和解，且自告訴代理人彭勝員自95年11月15日提出告訴以降不斷視訴訟進行之進度數度更改辯詞，除耗費大量之司法資源外，更視告訴人之實際損失於不顧，其之犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。又中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月16日起施行，被告於96年4月24日以前犯上開詐欺取財罪，又非受逾有期徒刑1年6月刑之宣告，並無該條例不得減刑之情形，應依該條例第2條第1項第3款減其刑期2分之1，並依中華民國96年罪犯減刑條例第9條規定，就其減得之刑諭知易科罰金之折算標準。
乙、被告謝淑美之部分：
一、公訴意旨以：被告李銘垣、被告謝淑美分別係址設桃園縣楊梅市○○路○○○巷○○○號2樓之俊哲實業有限公司（下稱「俊哲公司」）總經理及負責人，李銘垣並為謝淑美之夫，共同基於為自己不法所有之詐欺犯意聯絡，於民國94年底某日，向彭勝員表示俊哲公司有合法之工廠及工廠登記證，可生產製造含有蘆薈成分之產品，彭勝員遂與謝淑美、彭及崇等人於95年1月5日出資成立正桓企業股份有限公司（下稱「正桓公司」），由彭勝員擔任正桓公司負責人，並委由俊哲公司負責承攬製造正桓公司之蘆薈洗髮乳、潤髮乳、沐浴乳、乳液、洗顏凝膠、去角質凝膠、紫外線凝膠等產品。李銘垣遂承上詐欺犯意，先於95年1月間某日向彭勝員佯稱可委外生產蘆薈牙膏，惟最低生產量為10萬8,000條，生產費用共計430萬5,960元，然須支付總價金百分之30，即110萬元，因已代墊45萬元，故正桓公司須再給付65萬元，彭勝員遂於95年2月14日交付65萬元予李銘垣；又再於95年4月14日向彭勝員佯稱如不繼續付款，牙膏之訂金將被沒收，彭勝員遂於95年4月25日交付面額共計322萬9,960元之支票10張予李銘垣，以作為支付貨款之用，嗣經彭勝員發覺有異，向李銘垣所委託生產牙膏之興展公司詢問後，方知李銘垣實際僅委託製造1萬536條之牙膏，且興展公司並未要求須10萬條牙膏才願承作，始知受騙，因認被告謝淑美與被告李銘垣共犯本件刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；次按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例；再按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院30年上字第482號、30年上字第1831號判例可資參照。
三、經核公訴人係以如附表所示之證據，為其主要論據。被告謝淑美堅決否認上開犯行，其與辯護人均辯稱：本件與正桓公司人員接洽本案蘆薈牙膏之人都是被告李銘垣，被告謝淑美沒有參與其中等語。經查：證人彭勝員、彭及崇於檢察事務官、檢察官訊問時均稱本件與正桓公司洽談承製蘆薈牙膏最少要108,000條並稱要收取三成訂金之人均為被告李銘垣，亦係被告李銘垣向正桓公司收取65萬元現金及上開10張支票，其二人於本院審理時亦如斯證述，證人彭勝員雖於本院審理時亦證稱：「（辯護人問：謝淑美有無與你接洽？）李禮秀跟我談蘆薈牙膏的事情，謝淑美都有在一起，但不是每次都在一起，她在旁邊都有講話，但是說了什麼話，時間太久我不清楚，當時大家在一起都互相信任。」然未明確指陳被告謝淑美在本案之具體角色；又證人彭及崇於本院審理時雖證稱：「（審判長問：本案的蘆薈牙膏委託製作及交付款項及支票的事情，謝淑美有無與你們接洽或談什麼事？）謝淑美曾經跟我談到就蘆薈牙膏的部分要開票的事，她說要製作蘆薈牙膏，她說她先生交待她向我說的，但時間那麼久了，詳細細節我記不得，而且當時她說了之後我並沒有開票。」是可見即使被告謝淑美果真代被告李銘垣要求彭及崇開立支票，然彭及崇並未聽從被告謝淑美之言而開立支票，況亦未能證明被告謝淑美知悉被告李銘垣之詐術內容而與被告李銘垣本於犯意聯絡，由被告謝淑美向彭及崇要求正桓公司開立支票以詐取之。復查，由證人吳澄淵於檢察事務官、檢察官訊問及本院審理時之證詞，均僅證述係被告李銘垣與興展公司接洽承製本案蘆薈牙膏之事，而未及被告謝淑美。綜上，公訴人所指之證據均無從證明被告謝淑美對於被告李銘垣之上開詐欺犯行有何犯意聯絡、行為分擔，此外，復查無其他積極證據以證明被告謝淑美本部分犯行，自應依法諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正後刑法第2條第1項前段、刑法第339條第1項、修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官蔡正傑到庭執行職務中華民國100年9月1日
刑事第三庭審判長法官曾家貽
法官楊麗文法官曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官顏緗穎中華民國100年9月7日附論罪科刑法條：
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────┬─────────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├──┼─────────┼─────────────┤│1│被告李銘垣於本署偵│與被告謝淑美均負責俊哲公司│││查中之供述│之實際經營之事實。│├──┼─────────┼─────────────┤│2│被告謝淑美於本署偵│俊哲公司並無工廠之事實。│││訊中之供述││├──┼─────────┼─────────────┤│3│告訴人正桓公司之代│全部之犯罪事實。│││表人彭勝員於本署偵││││訊中之指訴││├──┼─────────┼─────────────┤│4│證人彭及崇於本署偵│被告李銘垣表示牙膏最低生產│││訊中之證述│量為10萬8,000條，且李銘垣││││已幫正桓公司墊付45萬元，要││││求公司再支付興展公司65萬元││││之事實。│├──┼─────────┼─────────────┤│5│證人吳澄淵於本署偵│1.被告李銘垣只有向興展公司│││訊中之證述│訂購1萬條之牙膏，興展公││││司在95年5月份出貨，總金││││額34萬2,178.5元之事實。││││2.興展公司並未稱要訂購10萬││││條牙膏才能承作之事實。│├──┼─────────┼─────────────┤│6│上開蘆薈牙膏照片│該等牙膏為興展公司所製造之││││事實。│├──┼─────────┼─────────────┤│7│正桓公司支票領取登│被告等2人詐得65萬及面額共│││記簿、領取支票明細│計322萬9,960元之支票10張│││、詐騙金額明細表│之事實。│└──┴─────────┴─────────────┘