裁判字號：臺灣高等法院93年上字第181號民事判決
裁判日期：民國95年07月11日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決93年度上字第181號
上訴人甲○○訴訟代理人 吳上晃 律師
謝文欽 律師 張世昌 律師被上訴人丁○訴訟代理人 劉緒倫 律師
李宗輝 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年12月31日臺灣臺北地方法院88年度重訴字第643號第一審判決提起上訴，經本院於95年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣1,992,139元，及自民國92年8月29日起至清償日止按年息5%計算之利息。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
本判決於上訴人以新臺幣670,000元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣1,992,139元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠如主文第一、二項所示。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
陳述 ：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠被上訴人原任職 大華 證券股份有限公司（下稱大華證券公司）
大安分公司擔任經理，於87年11月9日因其及所屬營業員己○○（即 陳梅珍 ）疏未注意當日融資股票張數配額不足，致未能依約代客戶 張忠倫 以融資購買 金緯 纖維股份有限公司（下稱金緯公司）股票450張，而僅融資購買81張，其餘369張則以現金購買，被上訴人為免因此遭停牌，乃就上開現金買入之369張股款之6成金額，持陳梅珍為發票人，被上訴人為背書人，票號TH006196，金額新台幣（下同）1,150萬元之本票1紙（下稱系爭本票）向伊借款1,150萬元，並由張忠倫提供上開股票其中300張放在保險箱中擔保其債務。嗣被上訴人為免負擔上開1,150萬元借款利息，擬採融資買賣方式套取現金，以償還上開債務，而向伊借用伊於世界證券股份有限公司所開設之268168號帳戶（下稱系爭世界證券公司帳戶）及 安泰 證券金融股份有限公司所開設之000-0000000號帳戶（下稱系爭安泰證金公司帳戶），雙方約定上開帳戶如因買賣股票而有任何欠款，均由被上訴人負責補繳，若未補繳，被上訴人應負損害賠償責任，詎被上訴人於87年11月20日將上開借款清償完畢後，竟仍使用伊上開帳戶融資買進233張金緯公司股票（下稱系爭233張金緯公司融資股票），嗣因發生擔保維持率不足之情況，經伊多次催促，被上訴人均不補足，安泰證金公司乃處分系爭233張金緯公司融資股票，並自伊其他融資融券退還款項及信用帳戶內其他款項扣抵，致伊受有1,992,139元之損害，依債務不履行之法律關係，被上訴人自應賠償伊之損害。
㈡查被上訴人已自承參與向伊借款，並於臺北高等行政法院90年
度訴字第2639號案件程序中自承：「向同事 王浩文 之父母（戊○○及甲○○）借款交割及以其帳戶買入融資股是在當時環境下，完全不得已且唯一可行之措施…」等語，證人己○○（即陳梅珍）亦於本院證稱：被上訴人蓋用伊之印章向上訴人借款等語，均可證明被上訴人向伊借款。
㈢被上訴人自承向伊之配偶戊○○借用系爭世界證券公司帳戶，
是本件爭點僅在於該帳戶之損益應由何人負擔，而被上訴人於87年11月13日向伊之配偶戊○○借用該帳戶時，確曾約定由被上訴人自負該帳戶之損益，經查：
⒈證人戊○○證稱：「當時有談到使用該融資帳戶如果虧損時，
應如何處理，當時金緯的股票是52、3元，有問被上訴人說如果股票跌到50元以下就賣不出去，要怎麼辦，所以要訂書面，被上訴人將其背書之1,150萬元本票交給其作為擔保。」等語，而被上訴人初稱：當時伊與戊○○未談到融資股票虧損時要如何處理，如果股票有賺錢也是歸戊○○所有等語，嗣改稱：伊不記得當時有無談到虧損時要如何處理，戊○○當時並未談到斷頭時要如何處理，反而表示其要除權等語，復稱：「一般而言，借用他人的融資帳戶操作係借用者負擔盈虧，但雙方另有協議時，以協議為準。」等語，足見被上訴人對於兩造間有無負擔系爭世界證券公司帳戶損益之約定，前後反覆，顯欲隱藏當初其與戊○○約定以1,150萬元本票作為擔保一節，且其初稱賺錢歸戊○○所有，及戊○○表示要參加除權一節，與被上訴人嗣後辯稱系爭233張金緯公司融資股票係張忠倫所有及係張忠倫表示要除權者不同，被上訴人顯未據實陳述，本院自應依民事訴訟法第280條第2項：「當事人對於他造主張之事實，為不知或不記憶之陳述者，應否視同自認，由法院審酌情形斷定之。」之規定處理。衡諸被上訴人既已歸還上開1150萬元借款予伊，何以不收回前開1,150萬本票等情，應視同被上訴人對伊主張兩造有負擔損益之約定為自認。
⒉再以一般經驗法則而論，借用人頭戶之法律關係，應由借用人
負責該人頭帳戶之盈虧責任，否則，出借帳戶之人既無實際控管帳戶之權，如何得知帳戶盈虧狀況？是除雙方有特別約定者外，由借用人自負盈虧之約定當然構成借用人頭戶法律關係之一部，此經驗法則亦為被上訴人所自認，證人即大華證券公司大安分公司營業員 吳季研 （即 吳璧芳 ）亦證稱：依證券業之一般經驗法則，借用他人帳戶購買股票，應由借用人提供資金購買股票及支付證交稅、手續費等相關費用等語，足見被上訴人借用系爭世界證券公司帳戶時，雙方已認知其損益應由借用人負擔。被上訴人有求於伊，卻又辯稱未約定由其負擔損益，誠難令人理解。
⒊被上訴人以其於87年11月10日與己○○（即陳梅珍）之錄音紀
錄為據，辯稱：伊係依上訴人之配偶戊○○之要求，以系爭世界證券公司帳戶買入系爭233張金緯公司融資股票云云，自應對其係受戊○○指示購入該融資股票之變態事實負舉證責任。查被上訴人於87年11月10日與己○○（即陳梅珍）之錄音紀錄係針對如何確保系爭1,150萬元借款所為，而被上訴人又自承曾於87年11月16日向伊配偶戊○○借用系爭世界證券公司帳戶，被上訴人自不可能係應戊○○要求，以系爭世界證券公司帳戶買入系爭233張金緯公司融資股票。
⒋就動機與後續處分系爭233張金緯公司融資股票之決定權而言
，亦可推認係由被上訴人自負系爭233張金緯公司股票之損益：
⑴吳季研（即吳璧芳）因於87年11月9日發生系爭金緯公司股票
錯帳，被上訴人為自身升遷問題，不循正常錯帳申報方式處理客戶張忠倫下單融資購買金緯公司股票餘額不足問題，而向伊借款及借用系爭世界證券公司帳戶，將金緯公司股票套給安泰證金公司。被上訴人不以大華證券公司之帳戶操作，除可避免錯帳外，如最後發生問題，亦與大華證券公司無涉，此乃被上訴人將系爭金緯公司股票套給安泰證金公司之動機。反之，融資股票將來有擔保維持率不足或甚至遭斷頭之風險，伊既有金緯公司現股300張作為擔保，自無將系爭金緯公司股票套給安泰證金公司之動機，故本件實係被上訴人向伊借用系爭世界證券公司帳戶而生，自無由伊負擔系爭233張金緯公司融資股票之虧損之理。
⑵由當時擔任大華證券公司法務主管之 鄭樵卿 所出具之補充說明
書略謂：「本案發生之初，丁○基於業務考量，不願得罪客戶，且據其所稱客戶並以言語威脅其生命安全，故不願以報錯帳方式處理…」等語觀之，可見被上訴人係恐張忠倫對其不利，乃不循申報錯帳之正常管道處理系爭金緯公司融資股票案，其向伊借用系爭世界證券公司帳戶時，自會表明自負盈虧，否則，伊不可能同意借用。
⑶又鄭樵卿曾二度出具存證信函駁斥被上訴人指稱向伊借款所開
具之1,150萬元本票係由鄭樵卿指導一事，證人己○○（即陳梅珍）亦證稱：「伊當時表示錢不是伊借的，不願意蓋章，但伊回國後，被上訴人叫伊進其辦公室，拿系爭協議書及本票給伊看，伊當時質疑上面印章何來，被上訴人說在伊抽屜取得，伊告訴被上訴人伊連該顆印章都不知道，被上訴人豈知位於何處，該顆印章在伊印象中，係為買機車時，機車行老闆代刻，伊當時對被上訴人表示此為偽造文書，但被上訴人說事情已處理好，伊是被上訴人屬下，當時伊也沒有辦法。」等語，足見被上訴人為一己之私，將責任推予他人。另被上訴人亦將系爭233張金緯公司融資股票之賠償責任歸於大華證券公司或 鄭雲生 、張忠倫等人，更證其推諉卸責之一貫行徑。
⑷另被上訴人向財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）提
出答辯說明書略謂：「87年12月間金緯公司跌破50元時，本人曾以電話提醒戊○○，營業員陳梅珍稱張忠倫要參加除權，不賣，並要求世界證券營業員 陳穩祥 每日傳真帳戶資料，以防賣出。」等語，姑不論被上訴人所述其以電話提醒戊○○一語並非實在，被上訴人係因張忠倫之要求而不將系爭233張金緯公司融資股票賣出，且防止他人將該股票賣出，足見伊將系爭世界證券公司帳戶借予被上訴人使用，並無決定賣出系爭233張金緯公司融資股票之權，兩造約定由被上訴人自負系爭帳戶之損益，乃事理之當然。
⑸安泰證金公司 楊欣浩 經理雖稱；88年1月6日戊○○來電表示該
筆買賣係被上訴人之帳務問題，希望伊公司依操作辦法處理，故伊公司即於翌日起陸續斷頭賣出等語，惟查伊係於88年1月8日收到安泰證金公司要求補足維持率函時，始由伊妻戊○○向被上訴人表示要與大華證券公司總經理庚○○商討此事，此有戊○○、被上訴人、證人 吳壁芳 及庚○○之證言可稽，故楊欣浩就本件事實之記憶有誤，伊不可能負擔系爭世界證券公司帳戶之損失，伊多次要求被訴人出面處理未果，自僅得任由安泰證金公司依規定斷頭，惟此與應由何人負擔損益無涉。
⒌由被上訴人自行籌措購買融資股票之自備款並自付證交稅款之
事實，亦可證明被上訴人就系爭233張金緯公司融資股票之買賣應自負損益：
⑴系爭233張金緯公司融資股票買賣所需自備4成款項（即4,909,
671元）係由被上訴人指示陳梅珍於87年11月18日匯款至伊之世華銀行帳戶，業經證人陳梅珍於原審證述極詳，參以87年11月16日被上訴人與 何慧娟 間錄音紀錄所載，被上訴人稱：「慧娟，今天用那個戶頭出，那個戶頭進」，何慧娟稱：「91-8，普出12，資進12」，被上訴人：「那你那資金就可轉出來」，何慧娟：「她，那出國前就有交待，11/10那天的25張七十七萬五仟，這一筆問協理要轉給那個戶頭，她交待我這樣」，被上訴人：「轉給戊○○」，何慧娟：「轉戊○○七十幾萬，我現在就在寫那天和今天的，我都在寫」，可知被上訴人交代其部屬何慧娟配合進行賣出233張現股，雖遭陳梅珍反對，但仍在被上訴人強勢主導下完成，足見陳梅珍於87年11月18日匯款至伊之世華銀行帳戶純係基於被上訴人之指示無疑。
⑵被上訴人於原審自承系爭233張金緯公司融資股票之證交稅及
手續費，係由其指示其部屬 黃子玲 將證券交易稅（40,500元）及手續費（169,477元）匯至伊及伊妻之銀行帳戶，業經證人黃子玲於原審證述極詳，並有匯款單2紙可證，益見被上訴人就系爭帳戶應自負損益。
㈣按主要事實之認定，除依直接證據證明外，亦得由間接事實、
輔助事實等，依經驗法則推認之，故本件即使無直接證據認定被上訴人有與伊約定由其自負系爭233張金緯公司融資股票之損益，然從上開各項間接事實（包括證人之證言、股票價金與數量之決定、及證券交易稅、手續費之支付等），均足以認定該融資股票之盈虧應由被上訴人負擔，否則，無異認被上訴人向伊借用帳戶，卻由伊自行負擔虧損，顯不合理。再依債之相對性而言，鄭雲生應對系爭233張金緯公司融資股票負盈虧之責並不影響被上訴人對伊應負之損害賠償責任，蓋借用他人帳戶本應由借用人負擔損益，況兩造間亦有負擔損益之約定，是伊得向被上訴人主張損害賠償責任。又鄭雲生雖曾為併存債務承擔，但安泰證金公司並未免除伊之債務，此經安泰公司人員 楊若柏 於原審證述屬實，故被上訴人將損害賠償責任推由鄭雲生負擔，當無可採。
㈤末按民法上有所謂「次給付義務」或「從給付義務」，次給付
義務係為保證主給付義務之順利履行，是次給付義務之違反亦構成債務不履行。退步言之，伊縱無法證明兩造有上開由被上訴人自負損益之約定，惟在借用帳戶之情形，依經驗法則及論理法則，借用人亦有及時處理人頭帳戶之擔保維持率之次給付義務，故被上訴人依民法第227條第1項不完全給付之規定，亦應負債務不履行之損害賠償責任。
證據：除援用原審提出者外，補提通話錄音譯文、存摺匯款紀
錄、匯款單據、帳戶資料、匯款對帳單、世界證券公司有價證券買賣對帳單、融資套現說明圖、郵局存證信函、安泰證金公司函、和解協議書、支票、最高法院93年度台上字第379號判決、87年度台上字第1972號判決、台北高等行政法院90年度訴字第2639號判決、最高行政法院92年度判字第1309號判決、被上訴人向證期會提出之答辯說明書、鄭樵卿出具之補充理由書、 王澤鑑 著法律思維與民法實例第102至103頁、 姚志明 著誠信原則與附隨義務之研究第151至154頁影本等件為證，並聲請向中國信託商業銀行儲蓄部函查87年11月18日由陳梅珍自該行跨行匯入世華銀行4,909,671元之資金來源等帳戶資料，暨聲請訊問證人戊○○、己○○（即陳梅珍）、丙○○、吳季研（即 吳碧芳 ）、庚○○。
乙、被上訴人方面：聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠訴外人己○○（即陳梅珍）於87年11月9日受其客戶張忠倫委
託，以融資自備4成款之方式，提供人頭帳戶購入金緯公司股票450張（分別以 陳日全 名義購入134張、以 陳慧莉 名義購入75張、以 黃登華 名義購入146張、以 陳怡安 名義購入95張），大華證券公司信用部開放電腦程式供己○○（即陳梅珍）輸入買進，成交後並通知客戶張忠倫，但當日下午，大華證券公司總公司發現當日之融資額度僅有81張，其餘369張須以現股全額購入，差額為1,150萬元，由於交割在即（即交易後第3天之87年11月11日），己○○（即陳梅珍）乃向同事王浩文之母、上訴人之妻戊○○借用1,150萬元，因前述現股購入之股票係己○○（即陳梅珍）之客戶張忠倫所委託，且在己○○（即陳梅珍）之人頭戶內，故由己○○（即陳梅珍）出面處理，戊○○並要求以己○○（即陳梅珍）之名義訂定借款協議書，開立系爭本票，由伊背書，另由張忠倫提供系爭金緯公司300張股票以為擔保，然自同年11月10日起，即陸續將現股轉為融資股票，所得餘款用以清償借款，至同年11月23日止即將上開借款清償完畢。大華證券公司因短期內之金緯公司股票融資額度不足，上訴人為確保其借款債權，乃提供其所有系爭世界證券公司帳戶，作為融資之用，伊係依上訴人之配偶戊○○之要求，而於87年11月16日以系爭世界證券公司帳戶買入系爭233張金緯公司融資股票。伊係大華證券公司大安分公司經理人，僅於事後協助補救，而系爭233張金緯公司融資股票之融資利息、交易稅、手續費等均由大華證券公司支付，足見本件融資之差誤應由大華證券公司負責，與伊無關。況自87年11月23日清償上訴人之1,150萬元借款後，金緯公司之股價維持在50餘元之正常狀態長達40日，上訴人本可要求己○○（即陳梅珍）或真正所有權人張忠倫、鄭雲生變更人頭戶，轉由其他人頭戶融資，竟未為之，上訴人所受損失，自與伊無關。
㈡本件融資管理錯誤及向上訴人借款屬大華證券公司之公務，伊
僅出面安排借款及利用帳戶轉帳，所有之盈虧均歸張忠倫、鄭雲生等業主，與伊無涉：
⒈證期會認定本件事實如下：
⑴己○○（即陳梅珍）提供陳慧莉等4個帳戶供張忠倫買賣金緯
公司股票，伊及己○○（即陳梅珍）協商並會同大華證券公司總公司人員鄭樵卿、余誾闓向上訴人之妻戊○○借款1,150萬元。大華證券公司大安分公司於87年11月10日至同年月20日在陳慧莉等4人帳戶，以現股賣出改融資買進金緯公司股票136張，於同年月16日在黃登華、陳日全帳戶，以現股賣出金緯公司股票233張，同時以上訴人於系爭世界證券公司之帳戶融資買進，前開以上訴人帳戶融資買進金緯公司股票部分，係由大華證券公司大安分公司經理之伊以電話方式下單。己○○（即陳梅珍）於87年11月18日將陳慧莉等4人在大華證券公司大安分公司賣出金緯公司現股款項4,909,67元匯至上訴人於系爭世界證券公司之交割專戶。
⑵大華證券公司因內部融資額度控管疏失，以違規行為彌補，其
主管對本案違規事項有未善盡管理與督導之責，伊時任大安分公司經理，亦應負未善盡管理與督導之責，依「證券商負責人與業務人員管理規則」第18條規定，證券商業務人員所為之行為，視為證券商授權範圍內之行為，故伊等之違法行為亦應由大華證券公司負責。另依大華證券公司業務章則規定，財務部職掌及於分公司融資融券與財務業務，本案融資超買金緯股票之錯誤在於財務部權責主管丙○○，且於該違規事件處理過程中（更改交易類別、向客戶借款完成交割、金緯公司股票現股買進改融資買進、支付轉換交易費用及借款利息），丙○○及大華證券公司均知情而未予適當導正、處置，致違規行為持續發生，應負督導疏失之責。
⒉本件台灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）查證之事實如下：
由於大華證券公司融資控管不當，致融資超買369張，且其大安分公司不按規定申報錯帳處理，而以融資買進改現股買進方式，其不足之交割款卻向客戶戊○○借款1,150萬元，約定每萬元每日7元利息，以幫客戶張忠倫完成交割，金緯公司並提供300張金緯公司股票作為擔保，由大安分公司將之存放於員工王浩文之保管箱內，其違規處理過程除伊及陳梅珍外，總公司經理 余誾闔 、法務鄭樵卿及財行科科長 楊正隆 等人均在場參與處理。嗣戊○○再將其夫即上訴人在系爭世界證券公司之帳戶借予買賣股票，以解決大安分公司融資超買情事，大安分公司在87年11月10日至20日間，於陳慧莉等4人帳戶普通賣出改融資買進金緯公司股票136張，因該分公司融資額度之不足，為解決向客戶戊○○之借款，而將其餘233張金緯公司股票普通賣出，再由伊以上訴人之系爭世界證券公司帳戶向世界證券公司營業員陳穩祥委託下單融資買入系爭金緯公司股票233張，以解決大安分公司現賣轉資買之問題。大安分公司於87年11月9日融資超買369張金緯公司股票，未以申報錯帳方式處理，而將融資超買369張金緯公司股票之委託書更改為現股買進369張，且有向客戶戊○○借貸資金及替客戶保管有價證券之違規情事，其主要缺失人員為伊、營業員陳梅珍、員工王浩文，而違規處理過程中，總公司經管部余誾闔、法務鄭樵卿、財管科科長楊正隆有參與，經管部主管 邱榮輝 及財管部主管 吳曼玲 亦知情。
⒊綜上所述，本件融資管理錯誤及向上訴人借款實屬大華證券公
司之公務，伊僅出面安排借款及利用帳戶轉帳，所有之盈虧均歸張忠倫、鄭雲生等業主，與伊無涉，而系爭世界證券公司帳戶之實際使用人並非伊，亦無任何證據可證明伊應就系爭世界證券公司帳戶內之系爭233張金緯公司融資股票之盈虧負責，上訴人之請求並無理由。
㈢伊對上訴人主張其因系爭世界證券公司帳戶內之系爭233張金
緯公司融資股票擔保維持率不足之情況，經安泰證金公司處分上開融資股票，致受有1,992,139元及其利息之損害，及借用他人之帳戶，帳戶虧損應由借用帳戶者負擔等情不爭執。
證據：除援用原審提出者外，補提中華航空公司「旅客搭機證
明書」、金緯公司融資處分應收差額統計表、電話錄音譯文、中國信託商業銀行88年10月25日000000000號函、取款憑條、存入憑單、己○○（即陳梅珍）起訴書及判決書、聘任公告、調派公告、金緯公司87年11月23日至88年2月26日收盤價格表影本等件為證，並聲請向安泰證金公司函查「金緯融資處分應收差額統計表」所示鄭雲生償還之金額，向復華證券股份有限公司台北分公司函查上訴人在該公司之帳戶於87年11月16日融資買進233張金緯公司股票之明細。
丙、本院依職權向臺北高等行政法院調閱90年度訴字第2639號卷、向臺灣臺北地方法院檢察署調閱88年度偵字第23723號偵查卷、向證交所調閱被上訴人處分案卷、向 行政院 金融監督管理委員會證券期貨局（下稱證期局）調閱被上訴人處分案卷、向財政部調閱被上訴人訴願案卷、向行政院訴願審議委員會調閱被上訴人再訴願案卷，向大華證券公司函查87年11月9日陳慧莉、黃登華、陳日全、陳怡安帳戶內買賣股票之股數、單價、手續費、交易稅及交割金額，被上訴人、陳梅珍等涉及買賣股票糾紛、電話錄音譯文、內部調查報告等相關資料。
理由
甲、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但
不變更訴訟標的，而僅補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第446條第1項、第463條準用第256條定有明文。本件上訴人起訴主張依借用帳戶契約之法律關係，請求被上訴人賠償損害云云，嗣於本院另主張依債務不履行損害賠償請求權之規定，請求被上訴人賠償損害等語，核其於本院所為之主張僅係補充其於原審所為之事實上及法律上之陳述，並非新攻擊或防禦方法，且其不涉起訴時主張借用帳戶之法律關係之訴訟標的，亦非屬訴之變更、追加，揆諸前開說明，並無不合。被上訴人認上訴人所為涉及訴之變更、追加，且於第二審提出新攻擊或防禦方法，而表示不同意，容有誤會，合先敘明。
次按當事人不得於第二審提出新攻擊或防禦方法，但對於在第
一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款定有明文。被上訴人辯稱：上訴人於本院另行請求訊問證人陳梅珍等人，及向中國信託商業銀行儲蓄部函查帳戶資料等，為新攻擊或防禦方法，依民事訴訟法第447條規定，不得為之云云。查上訴人上開證據調查之聲請為其在原審已提出攻擊或防禦方法之補充，兩造於原審已就上訴人主張被上訴人向其借用系爭世界證券公司帳戶及安泰證金公司帳戶，雙方約定上開帳戶如因買賣股票而有任何欠款，均由被上訴人負責補繳，若未補繳，被上訴人應負損害賠償責任一節為辯論，有關該攻擊、防禦方法之基本事實，兩造均已於原審辯論，若不允許上訴人於本院另聲請調查上開證據，影響上訴人之權益甚鉅，揆諸前開規定，亦應認上開攻擊、防禦方法，如不允許上訴人提出，顯有失公平，而應予准許。
乙、得心證之理由：上訴人主張：被上訴人原任職大華證券公司大安分公司擔任經
理，於87年11月9日因其及所屬營業員己○○（即陳梅珍）疏未注意當日融資股票張數配額不足，致未能依約代客戶張忠倫以融資購買金緯公司股票450張，而僅融資購買81張，其餘369張則以現金購買，被上訴人為免因此遭停牌，乃就上開現金買入之369張股款之6成金額，持系爭本票向伊借款1,150萬元，並由張忠倫提供上開股票其中300張放在保險箱中擔保其債務，被上訴人為免負擔上開1,150萬元借款利息，擬採融資買賣方式套取現金，以償還上開債務，而向伊借用伊於系爭世界證券公司帳戶及安泰證金公司帳戶，雙方約定上開帳戶如因買賣股票而有任何欠款，均由被上訴人負責補繳，若未補繳，被上訴人應負損害賠償責任，詎被上訴人於87年11月20日將上開借款清償完畢後，竟仍使用伊上開帳戶融資買進系爭233張金緯公司融資股票，嗣因發生擔保維持率不足之情況，經伊多次催促，被上訴人均不補足，安泰證金公司乃處分系爭233張金緯公司融資股票，並自伊其他融資融券退還款項及信用帳戶內其他款項扣抵，致伊受有1,992,139元之損害，依債務不履行之法律關係，被上訴人自應賠償伊之損害；退步言之，伊縱無法證明兩造有上開由被上訴人自負損益之約定，惟在借用帳戶之情形，依經驗法則及論理法則應認借用人有及時處理所借帳戶之擔保維持率之次給付義務，被上訴人依不完全給付之規定，亦應負債務不履行之損害賠償責任等情，爰依契約及債務不履行損害賠償請求權，求為命被上訴人給付1,992,139元，及自92年8月29日起至清償日止按年息5%計算之利息之判決（上訴人於原審，先位聲明請求：㈠被上訴人應給付上訴人如原判決附表一所示之金額，及自如原判決附表一所示之利息起算日起至清償日止，按如原判決附表一所示之利率計算之利息，㈡被上訴人應將如原判決附件一所示之道歉啟事連續3天刊登於中國時報及聯合報全國版第一版；備位聲明請求：㈠被上訴人應給付上訴人如原判決附表一序號一、四所示之金額，及自如原判決附表一序號一、四所示之利息起算日起至清償日止，按原判決如附表一序號一、四所示之利率計算之利息，㈡被上訴人應給付安泰證金公司如原判決附表一序號二、三所示之金額，及自如原判決附表一序號二、三所示之利息起算日起至清償日止，按如原判決附表一序號二、三所示之利率計算之利息，㈢被上訴人應將如原判決附件一所示之道歉啟事連續3天刊登於中國時報及聯合報全國版第一版。原法院駁回上訴人之請求，上訴人僅就1,992,139元，及自92年8月29日起至清償日止按年息5%計算之利息部分上訴，其餘已告確定）。
被上訴人則以：訴外人己○○（即陳梅珍）於87年11月9日受
其客戶張忠倫委託，以融資自備4成款之方式，提供人頭帳戶購入金緯公司股票450張，當日下午，大華證券公司總公司發現當日之融資額度僅有81張，其餘369張須以現股全額購入，差額為1,150萬元，由於交割在即，己○○（即陳梅珍）乃向同事王浩文之母、上訴人之妻戊○○借用1,150萬元，戊○○要求以己○○（即陳梅珍）之名義訂定借款協議書，開立系爭本票，由伊背書，另由張忠倫提供系爭金緯公司300張股票以為擔保，然自同年11月10日起，即陸續將現股轉為融資股票，所得餘款用以清償借款，至同年11月23日止將借款清償完畢，大華證券公司因短期內之金緯公司股票融資額度不足，上訴人為確保其借款債權，乃提供其所有系爭世界證券公司帳戶，作為融資之用，伊係依上訴人之配偶戊○○之要求，而於87年11月16日以系爭世界證券公司帳戶買入系爭233張金緯公司融資股票，本件融資管理錯誤及向上訴人借款屬大華證券公司之公務，系爭233張金緯公司融資股票之融資利息、交易稅、手續費等亦係由大華證券公司支付，本件融資差誤自應由大華證券公司負責，伊係大華證券公司大安分公司經理人，僅於事後協助補救，出面安排借款及利用帳戶轉帳，所有之盈虧均歸張忠倫、鄭雲生等業主，伊從未向上訴人借款1,150萬元，亦未向上訴人借用系爭世界證券公司帳戶，而自87年11月23日清償上訴人之1,150萬元借款後，金緯公司之股價維持在50餘元之正常狀態長達40日，上訴人本可要求己○○（即陳梅珍）或真正所有權人張忠倫、鄭雲生變更人頭戶，轉由其他人頭戶融資，系爭233張金緯公司融資股票遭斷頭，係因上訴人未能及時處分所致，上訴人所受損失應自行負責，與伊無關等語，資為抗辯。
查被上訴人原任職大華證券公司大安分公司擔任經理，87年11
月9日因所屬營業員己○○（即陳梅珍）疏未注意當日融資股票張數配額不足，致未能依約代客戶張忠倫以融資購買金緯公司股票450張，而僅融資購買81張，其餘369張則以現金購買，乃就上開現金買入之369張股款之6成金額，持系爭本票向上訴人借款1,150萬元，並由張忠倫提供上開股票其中300張放在保險箱中擔保其債務，嗣上訴人所有系爭世界證券公司帳戶於同年11月16日經用以融資買進系爭233張金緯公司融資股票，因發生擔保維持率不足之情況，上訴人於88年1月11日接獲安泰證金公司保證金催補單，表示系爭世界證券公司帳戶積欠7,319,000元，並限期令上訴人補足4,747,000元，否則即處分系爭233張金緯公司融資股票，上訴人未依限補足上開金額，安泰證金公司乃處分上開股票，並自上訴人其他融資融券退還款項及信用帳戶內其他款項扣抵金額102,139元，嗣上訴人與安泰證金公司就上開股票融資差額6,268,371元成立和解，由上訴人給付安泰證金公司1,890,000元，安泰證金公司則免除其餘部分，上訴人就系爭233張金緯公司融資股票受有1,992,139元及其利息之損害，而借用他人之帳戶，帳戶虧損應由借用帳戶者負擔之事實，有系爭本票、協議書、安泰證金公司追繳保證金通知書、存證信函、和解同意書等件附卷可稽，並經本院依職權向臺北高等行政法院調取90年度訴字第2639號全卷、向臺灣臺北地方法院檢察署調取88年度偵字第23723號偵查卷、向證交所調取被上訴人處分案卷、向證期局調取被上訴人處分案卷、向財政部調取被上訴人訴願案卷、向行政院訴願審議委員會調被上訴人取再訴願案卷，核閱屬實，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。上訴人主張：被上訴人為免負擔上開1,150萬元借款利息，擬採融資買賣方式套取現金，以償還上開債務，而向伊借用伊於系爭世界證券公司帳戶及安泰證金公司帳戶，雙方約定上開帳戶如因買賣股票而有任何欠款，均由被上訴人負責補繳，若未補繳，被上訴人應負損害賠償責任，詎被上訴人使用伊上開帳戶融資買進系爭233張金緯公司融資股票，因發生擔保維持率不足之情況，經伊多次催促，被上訴人均不補足，安泰證金公司乃處分系爭233張金緯公司融資股票，致伊受有1,992,139元之損害，依契約及債務不履行之法律關係，被上訴人自應賠償伊之損害；退步言之，伊縱無法證明兩造有上開由被上訴人自負損益之約定，惟在借用帳戶之情形，依經驗法則及論理法則應認借用人有及時處理所借帳戶之擔保維持率之次給付義務，被上訴人依不完全給付之規定，亦應負債務不履行之損害賠償責任等語，被上訴人則以前詞置辯，否認係其個人向上訴人借用帳戶，是本件爭點依兩造協議厥為：被上訴人是否向上訴人借用系爭世界證券公司帳戶及安泰證金公司帳戶，融資買進系爭233張金緯公司融資股票？如被上訴人有向上訴人借用之事實，上開帳戶之虧損即應由被上訴人負擔。查被上訴人原任職大華證券公司大安分公司擔任經理，87年11
月9日因所屬營業員己○○（即陳梅珍）疏未注意當日融資股票張數配額不足，致未能依約代客戶張忠倫以融資購買金緯公司股票450張，而僅融資購買81張，其餘369張則以現金購買，乃就上開現金買入之369張股款之6成金額，持系爭本票於87年11月11日向上訴人借款1,150萬元，並由張忠倫提供上開股票其中300張放在保險箱中擔保其債務，嗣上訴人所有系爭世界證券公司帳戶於同年11月16日經用以融資買進系爭233張金緯公司融資股票，如前述，而證人己○○（即陳梅珍）即大華證券公司大安分公司營業員於本院證稱：伊在本件87年11月股票錯帳前不認識上訴人夫妻，伊於87年11月10日出國迄同年月16日晚上始返國，出國期間，上訴人有出借系爭世界證券公司融資帳戶，是被上訴人先跟上訴人夫妻談好，再要求伊跟上訴人夫妻聯絡，上訴人之妻戊○○通常都是與被上訴人聯絡，當時被上訴人及上訴人夫妻均未對伊提到盈虧何人負擔之事，伊不知系爭世界證券公司帳戶內股票為何到88年1月份尚未轉到大華證券公司人頭戶，因為當時只要大華證券公司有金緯公司股票融資餘額，系爭世界證券公司帳戶內股票就應立即轉到大華證券公司人頭戶內，可能是當時大華證券公司並無金緯公司股票融資餘額等語（見本院94年12月14日準備程序筆錄），證人即大華證券公司法務主管鄭樵卿於本院證稱：被上訴人在簽系爭借款協議書前打電話給伊，表示金主中午要到大安分公司談借款之事，要伊陪同去看協議書之內容，陳梅珍當時不在現場，被上訴人表示要叫陳梅珍蓋章，因為是陳梅珍之客戶出問題，但戊○○表示是被上訴人出面借款，應由被上訴人蓋章，被上訴人問伊是否可以在協議書上蓋章，伊告訴被上訴人，若被上訴人要向金主借款，就要在協議書上蓋章，但被上訴人一直提到要蓋陳梅珍之印章借款，伊告以非經陳梅珍同意不得為之，被上訴人即走出經理辦公室到外面櫃台打電話給陳梅珍，伊並未聽到渠等對話內容，後來被上訴人就拿著已經蓋好陳梅珍印章之系爭借款協議書進來，並說陳梅珍已經同意，但戊○○當時表示，不管被上訴人蓋何人印章，被上訴人都要負責，本件87年11月買賣股票之疏失經被上訴人與財務部主管丙○○討論後，決定不用錯帳之方式處理，伊本來不清楚向上訴人夫妻借用系爭世界證券融資帳戶之事，直到戊○○向公司總經理陳訴時才知情，伊記得有1次就在總經理辦公室開會，戊○○當時要被上訴人付一筆10餘萬元之款項，被上訴人當時表示應向陳梅珍要，被上訴人問伊是否要付，伊告訴被上訴人倘有向上訴人夫妻借款，當然要付，伊忘記當時有無談到系爭世界證券融資帳戶之股票下跌要補足之事等語（見本院95年1月25日準備程序筆錄），證人乙○○（即吳碧芳）即大華證券公司營業臺主管於本院證稱：因前一天伊已發生錯帳情形，公司不容本件87年11月買賣股票之疏失再有錯帳情形，故被上訴人決定不申報錯帳，先去找金主借款辦理交割，只有被上訴人才知道向何人借錢，伊知被上訴人、陳梅珍與上訴人夫妻間借款1,150萬元之事，嗣因金緯公司實際購買系爭融資股票者已經無法補足保證金，安泰證金公司準備追繳上訴人在系爭世界證券融資帳戶之融資額保證金，上訴人夫妻為此到公司要被上訴人負責補足融資保證金，被上訴人認為此事與大華證券公司有關，大華證券公司那麼大，不可能希望出事，一定會出面解決此事，且上訴人夫妻係好意出借融資帳戶給被上訴人，虧損不應由上訴人夫妻負擔，希望公司出面解決，故伊曾與被上訴人、楊正隆去見總經理，戊○○有無同去，伊已忘記，但當時總經理表示公司不可能出面去處理別家公司融資帳戶之事，否則無法對董事會交代，故不同意由公司出錢補足融資額保證金，伊不知陳梅珍88年11月17日銷假上班後有無參與系爭融資股票之事，惟向戊○○夫妻借用系爭世界證券融資帳戶係由被上訴人出面安排，被上訴人應該未告訴戊○○夫妻是何人要借用，因為實際買受上開融資股票者，認定大華證券公司應負責，只願意出4成保證金款項，而大華證券公司每日只有2、30張金緯公司股票融資額度，故被上訴人才決定要去外面借用融資帳戶，當時大家都在向其他證券公司詢問有無金緯公司股票之融資額度，伊與被上訴人均曾在世界證券任職，而戊○○以前就是被上訴人在世界證券公司之客戶，被上訴人知道戊○○在世界證券公司有開戶，就要戊○○夫妻補辦融資及集保手續，被上訴人當時對伊表示倘用大華證券公司自己之融資戶頭去操作，過程要1個多月，時間過久，怕夜長夢多，行情會變壞，故準備用系爭世界證券融資帳戶去操作，伊不知是被上訴人向戊○○借用或是戊○○主動提供該帳戶，及陳梅珍有無向戊○○借用，但整個過程都是被上訴人在安排、處理，伊不知被上訴人與戊○○夫妻間有無約定損失由何人負責，及系爭融資股票下跌時要如何補足融資保證金，但當時大家都是好意幫忙解決問題，在證券業如有營業員向金主借款或借用帳戶，金主皆會要求在指定之帳戶交易，使用他人帳戶去融資、融券，如發生問題，應由借用人負責，倘發生借用融資帳戶致融資股票遭斷頭之事，借用人應補足保證金或彌補虧損，因為系爭融資股票是由現股轉換而來，有10餘萬元差價及費用之損失，是公司支付，被上訴人安排幾位有高級營業員執照之同仁，以交際費名義來負擔上開損失等語（見前揭筆錄），證人即原大華證券公司總經理庚○○於本院證稱：伊於被上訴人87年11月20日上簽後，才開始瞭解本件錯帳之事，後來丙○○於87年12月10日上簽後，伊才知道可以用帳外帳來處理，帳外帳是每年從員工獎金中提撥，用來處理員工錯帳之損失，以免員工自己負擔損失，本件錯帳發生後不久，櫃台主管吳碧芳曾打電話給伊，表示要報告本件錯帳之事，被上訴人有來，但伊忘記戊○○是否在場，被上訴人向伊報告，但伊亦無法解決此事，本來此事若以錯帳處理，就不會發生如此損失，但被上訴人等已經自己處理，向伊報告時，已來不及以錯帳處理，被上訴人等向伊報告時表示事情已解決，只是要伊處理錯帳所造成之10餘萬元差價及費用損失，嗣戊○○向伊陳情曾將系爭融資帳戶借給被上訴人使用，以致被追繳保證金之事，希望公司出面處理，當時被上訴人、戊○○未跟伊提及雙方如何約定融資帳戶之事，當時開會時，被上訴人曾要求先拿大華證券公司股票為上訴人夫妻到世界證券公司去補足系爭融資帳戶之保證金，但伊反對，因為那是別家公司之事等語（見前揭筆錄），證人即上訴人之妻戊○○於本院證稱：被上訴人係伊妹大學同學，被上訴人於十餘年前在世界證券公司任職時，伊即為被上訴人之客戶，伊子係經由被上訴人介紹進入大華證券公司任職，故被上訴人經常向伊借錢週轉，金額從幾百萬元到千萬元不等，借期均不長，伊則不認識陳梅珍，故本件係被上訴人以300張金緯公司現股，及系爭1,150萬元本票作為擔保，向上訴人借用1,150元，伊當時認為300張金緯公司現股價值約1,150餘萬元，已足以擔保上開1,150萬元債權，嗣被上訴人又於87年11月16日向上訴人借用系爭世界證券公司融資帳戶，伊表示以系爭世界證券公司融資帳戶買賣股票，上訴人要負債，須訂立書面，上訴人表示要以其背書之系爭1,150萬元本票作為擔保，當時金緯公司股票之價格為52、53元，雙方有談到使用該融資帳戶如果虧損時，被上訴人要負責，被上訴人於87年11月16日向上訴人借用系爭融資帳戶時，伊不認識張忠倫、鄭雲生，不可能與彼等接洽，陳梅珍則當時還在國外，且陳梅珍不同意將系爭股票轉到世界證券公司，是被上訴人執意要轉，買賣系爭融資股票所生之費用及稅捐是由被上訴人戶頭匯給伊，伊在87年底被上訴人還清上開1,150萬元借款後，即要被上訴人趕快處理系爭融資股票，不能繼續放在系爭世界證券公司融資帳戶，被上訴人表示會處理，但陳梅珍不久就打電話給伊，告知被上訴人表示系爭融資股票不會跌，但伊當時一再表示系爭融資股票一定要出清，又伊未告訴安泰證金公司楊欣浩要將系爭融資股票斷頭賣出，否則就不會去補10萬餘元之保證金，嗣被上訴人無法收拾殘局，伊有與被上訴人一起去找過總經理、董事長，第1次伊至公司找被上訴人去見總經理，被上訴人又找吳碧芳同去，總經理表示那是別家公司之事，大華證券公司不可能出面處理，被上訴人既向上訴人借用系爭融資帳戶使用，應自行負責，被上訴人當場表示其無資力，第2次是大華證券公司董事長、總經理找伊去瞭解事情始末，當時丙○○、鄭樵卿、陳梅珍及被上訴人在場，被上訴人開完會對伊表示大華證券公司不管此事，被上訴人還當場流淚等語（見本院94年6月22日、94年9月16日、94年12月14日、95年1月25日準備程序筆錄），經核上開證人之證言，其細節容或因時間經過久遠，無法完全正確記憶，惟其彼此所證則與上訴人之主張大致相符，本院參酌被上訴人於本院自承：伊於10餘年前曾在世界證券公司任職，與戊○○妹妹為同學，伊於87年11月10日打電話給戊○○，說明大華證券公司發生金緯公司股票錯帳情形，戊○○表示要幫忙，伊即告訴戊○○大約差1,150萬元，希望她幫忙，戊○○要求用金緯公司300張現股作為擔保品，並放在戊○○兒子之保險箱內，當時大華證券公司只有10餘張金緯公司股票融資額度，需要10餘天才能將金緯公司融資股票補足，而世界證券公司有200多張金緯公司股票融資額度，只要1、2日就能補足，伊及大華證券公司希望能儘速解決本件錯帳之事，當時大華證券公司後台人員向各證券公司查詢，獲悉上訴人在世界證券公司有融資帳戶，伊即打電話給戊○○，要求使用上訴人之系爭世界證券公司融資帳戶，戊○○表示同意，伊當時表示是客人要出自備款，但未告知係何人，伊不記得當時有無談到系爭融資帳戶虧損時要如何處理，一般而言，借用他人之融資、融券帳戶買賣股票，盈虧應由借用者自負，但雙方另有協議時，以協議為準，兩造當時未約定盈虧由何人負擔，因為伊當時只想趕快解決錯帳問題，未料會發生系爭融資股票斷頭之事，伊在87年11月16日打電話給戊○○時，陳梅珍尚未回國，伊使用系爭世界證券公司融資帳戶下單買賣金緯公司股票之價格及數量是伊與客戶張忠倫討論後決定，並依張忠倫之要求將短缺之233張股票當日分多次買足，兩筆匯給上訴人夫妻之款項40,500及169,477元係經大華證券公司總經理決定、後台主管計算過之金額，錢是由公司先匯到伊戶頭，再匯入上訴人夫妻戶頭內，上開損失伊亦有分擔，伊不清楚上開融資股票後來為何未轉回大華證券公司之戶頭內，伊與戊○○去找過大華證券公司總經理2次，第1次戊○○拿安泰證金公司保證金催補單要伊處理，伊表示系爭世界證券公司融資帳戶非伊所有，要戊○○去找大華證券公司總經理，伊與戊○○即去找總經理，商討要如何補足保證金，當時戊○○提到要補240張金緯公司股票，但總經理表示還要再瞭解，翌日董事長、總經理就找伊、陳梅珍、鄭樵卿、戊○○等人開會，但未討論出結果，伊與丙○○等人確實有要求先拿公司股票到去補足系爭世界證券公司融資帳戶之保證金，但董事長不同意等語（見本院94年9月16日、94年12月14日、95年1月25日準備程序筆錄），及被上訴人於本件錯帳發生後之89年6月29日，向大華證券公司總經理、董事長上簽稱：「有關87年11月09日大安分公司對『金緯』融資超額買進之情形與處理報告…壹、有關大安分公司對『金緯』融資超額買進情形說明…經過與財務部、經管部、總稽核請示後，他們的結論是由大安分公司自行解決。…貳、大安分公司處理『金緯』股票資金及現股轉換融資情形（已向總經理做口頭及書面報告）大安分公司87年11月10日至87年11月20日已完成金緯股票現股轉換融資369張之手續。目前『大安分公司』持金緯融資136張，『世界證券』持金緯融資233張，共計369張。（借款人由其買入大華債券解約，以借款方式協助完成交割），為配合安泰證金當日有數百張融資額度，可儘速完成轉換減少利息負擔。故在報呈上級主管後由『世界證券』甲○○帳戶買進233張融資。明細如附件。1.現股轉換融資交易稅及手續費費用共計新台幣112,552元。2.借款利息新台幣56,925元。3.損失金額總計新台幣169,477元。呈請上級主管裁示該損失金額應如何負責與處理。」等語（見臺灣臺北地方法院檢察署調閱88年度偵字第23723號偵查卷㈠第81至83頁），暨被上訴人不服財政部89年5月29日台財字第0890006488號（案號：888802號）駁回訴願之決定，於89年6月29日向行政院提起再訴願及向台北高等行政法院提起行政訴訟稱：本案融資錯誤非伊引起，亦非伊不依法以錯帳處理，該案在大華證券公司總公司不准以錯帳處理之指示下，客戶不交割，又不得報違約，伊及營業員復無資金可供辦理交割，案經總公司批准而向戊○○借款，使用甲○○之帳戶買入股票，因此，該案若有違規情事，罪魁禍首顯非伊，伊只因當時為大安分公司之經理人，不能不善後，而且交割時間緊迫，更不能不依總公司決策，竭盡所能善後云云等情（見行政院訴願審議委員會被上訴人再訴願案卷，被上訴人89年6月29日再訴願書第12頁反面；台北高等行政法院90年度訴字第2639號卷，第20、21頁），足見上訴人主張：被上訴人為免負擔上開1,150萬元借款利息，擬採融資買賣方式套取現金，以償還上開債務，而向伊借用伊於系爭世界證券公司帳戶及安泰證金公司帳戶，融資買進系爭233張金緯公司融資股票等語，堪信為真實。被上訴人辯稱：因大華證券公司短期內之金緯公司股票融資額度不足，上訴人為確保其借款債權，乃提供其所有系爭世界證券公司帳戶，作為融資之用，伊係依上訴人之配偶戊○○之要求，而於87年11月16日以系爭世界證券公司帳戶買入系爭233張金緯公司融資股票，本件融資管理錯誤及向上訴人借款屬大華證券公司之公務，系爭233張金緯公司融資股票之融資利息、交易稅、手續費等亦係由大華證券公司支付，本件融資差誤自應由大華證券公司負責，伊係大華證券公司大安分公司經理人，僅於事後協助補救，出面安排借款及利用帳戶轉帳，未向上訴人借用系爭世界證券公司帳戶，所有之盈虧應歸張忠倫、鄭雲生等業主，與伊無關云云，並未舉證以實其說，所辯即非可採。因此，被上訴人既向上訴人借用其於系爭世界證券公司帳戶及安泰證金公司帳戶，融資買進系爭233張金緯公司融資股票，依上開說明，上開帳戶之盈虧即應由被上訴人自負。
綜上所述，上訴人請求被上訴人給付上訴人1,992,139元，及
自92年8月29日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開部分所為上訴人敗訴判決，及駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果亦不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國95年7月11日
民事第九庭
審判長法官黃熙嫣
法官楊力進法官李昆曄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年8月31日
書記官鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。