臺灣高等法院98年度上易字第194號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第194號刑事判決

裁判日期：民國98年05月27日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第194號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人邱靖貽律師
謝志嘉 律師 謝維仁 律師上訴人即被告乙○○上訴人即被告丁○○選任辯護人 陳適庸 律師被告戊○○選任辯護人 張文坤 律師上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第2575號，中華民國97年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第6427號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○、乙○○、丁○○、戊○○部分均撤銷。
丙○○共同意圖營利，聚眾賭博，累犯，處有期徒刑捌月；減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叄佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案如附表編號1至43所示之物品均沒收。
乙○○共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叄佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叄佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案如附表編號1至43所示之物品均沒收。
戊○○共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑叄月，如易科罰金，以銀元叄佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叄佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案如附表編號1至43所示之物品均沒收。
丁○○幫助共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑叄月，如易科罰金，以銀元叄佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叄佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案如附表編號44所示之物品均沒收。
事實
一、丙○○曾於民國（下同）90年間，因恐嚇案件，經臺灣台北地方法院以89年度易字第2478號判決處有期徒刑3月，並經本院以90年度上易字第2222號判決駁回上訴而確定，嗣於91年7月7日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，於94年4月間，與甲○○、己○○、庚○○（甲○○業經原審以97年度簡字第138號及97年度簡上字第76號判處有期徒刑4月確定在案；己○○、庚○○業經原審以95年度易字第2575號判決判處有期徒刑6月、5月確定在案）意圖營利，基於聚眾賭博、提供賭博場所之共同犯意聯絡，由丙○○、甲○○出資，並由丙○○提供臺北市○○區○○○路5之1號6樓、12樓之場地，委由己○○、庚○○（代號為副總 李誠泰 ）以未經設立登記之泰發、聯發、金寶、寶盛、恆陞、寶發、全虹、 嘉誠 、保誠、日勝、聯合、全明、遠東等期貨公司名稱，利用臺灣加權股票指數、金融類股指數、電子類股指數之成交點數漲跌為計算標的之方式，與欲參與賭博之人（以下簡稱賭客）對賭財物而提供賭博場所。嗣又推由庚○○於94年
5月9日起，以底薪新臺幣（下同）2萬8千元，另依業績多寡給付不定額獎金之對價，先後雇用亦意圖營利，與其等基於意圖營利，聚眾賭博及提供賭博場所共同犯意聯絡之辛○○（另經原審以95年度易字第2575號判決判處有期徒刑4月確定在案）、乙○○（上班期間：94年5月9日至94年9月7日）及戊○○（上班期間：94年5月9日至94年9月7日）擔任業務人員，引介客戶參與上開賭博。而己○○則於94年4月間至95年3月7日為警查獲前之期間內，陸續雇用意圖營利，與其等共同基於聚眾賭博、提供賭博場所犯意聯絡之 趙玲 、 王珮亭 、 林偲泫 、 周裴楓 、 楊敏鳳 、 賴慧貞 、 高淑惠 、 高雅芬 、 林綠萍 、 陳玫玉 、 林映彤 、 徐涵鎔 、 王淑懿 、 王珮貞 、 鍾雨潔 等人（均另經原審以95年度易字第2575號判決判處有期徒刑4月確定在案）僱擔任營業員，負責接聽賭客下單電話，將賭客購買之口數及價位輸入電腦，並每日結算客戶輸贏後，送交庚○○製作每日帳目。其賭法為利用臺灣加權股票指數、金融類股指數、電子類股指數之成交點數漲跌為計算標的，惟實際上並未下單至期貨市場，而係以買空賣空之方式，以「口」為單位，由賭客撥打電話至上開地點以現價或預約報價方式向營業員下單，營業員再依賭客資力差異，每口收取賭客400元至600元不等之手續費抽頭牟利。而臺灣加權股票指數每點均為200元，金融類股指數每點均為1,000元、電子類股指數每點均為4,000元，依簽注買入時之指數為基準指數賭漲或賭跌，以賣出時之指數與基準指數相比較決定輸贏，再以差距之點數乘以口數及每口之金額決定輸贏，設若賭客下單買「多」，當賭客購買之臺灣加權股票指數、金融類股指數或電子類股指數上漲，以20
0元、1,000元、4,000元乘以賭客下單時與賣出時之差額點數，即為客戶每口所贏款項；反之，倘賭客購買之指數下跌，則為賭客每口所輸款項。另賭客下單買「空」，而所購買之指數下跌，以200元、1,000元、4,000元乘以下單時與賣出時之差額點數，即為賭客每口所贏款項；反之，倘所購買之指數上漲，則為賭客每口所輸款項，以此方式聚眾在上開場所內賭博。己○○並另先後蒐集明知向金融機構所申請之金融帳戶，係個人債信之重要憑證，並可預見如將帳戶借由他人使用，可能係遭他人使用於犯罪行為，仍不違背渠等本意，而基於幫助己○○意圖營利聚眾賭博、提供賭博場所犯罪故意之 孫婉玲 、壬○○、 張貿荃 、 黃喬健 、 呂浚淼 （均經原審法院另行判決確定）、 賴宏昌 （業經原審判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定在案）、丁○○、 章瀞文 （業經原審判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定在案）等人所有之合作金庫商業銀行北三重分行帳號0000000000
000號帳戶（孫婉玲所有）、國泰世華商業銀行建成分行帳號000000000000號帳戶（丁○○所有）、合作金庫商業銀行西門分行帳號0000000000000號帳戶（壬○○所有）、合作金庫商業銀行南京東路分行帳號0000000000000號帳戶（章瀞文所有）、合作金庫商業銀行南京東路分行帳號0000000000000號帳戶（張貿荃所有）、中國信託商業銀行樹林分行帳號000000000000號帳戶（賴宏昌所有）、中國信託商業銀行嘉義分行帳號000000000000號帳戶（黃喬健所有），中國信託商業銀行丹鳳分行帳號000000000000號帳戶（呂浚淼所有），作為匯入賭資及匯出賭金之用。嗣於95年3月
7日經警方至臺北市○○區○○○路5之1號12樓、臺北市○○區○○街○○○巷○弄○○號4樓等處搜索查獲，並扣得如附表所示之物品後，始查悉上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力認定部分：
一、證人即同案被告己○○於偵查中之陳述，有證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵訊筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。查本件證人即同案被告己○○於偵查中以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且其等前開於偵查中之供述，已經原審於審理時，分別命其依法具結後，就其前於偵查中所為之陳述，於原審審理時再次詢問，並予被告及辯護人對質詰問之機會（見原審卷㈢第
51頁反面至56頁），既已賦予被告反對詰問權，則證人即同案被告己○○於偵查中之供述，自有證據能力，而得作為本院判決之基礎。被告丙○○之辯護人認證人即同案被告己○○於偵查中之供述，無證據能力云云，尚不足採。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除前述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告及其辯護人均未於本院審判程序中表示意見（見本院卷第71頁、第106至110頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、認定上訴人即被告丙○○、乙○○、丁○○及被告 陽玉珍 犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告丙○○、戊○○均矢口否認有何意圖營利聚眾賭博或提供賭博場所之犯行，被告丁○○亦矢口否認有何幫助意圖營利聚眾賭博或提供賭博場所之犯行，被告丙○○辯稱：伊因一時心軟而應同案被告己○○（業經原審以95年度易字第2575號判決判處有期徒刑6月確定在案）之要求而開立帳戶，借貸其500萬元並交付存摺，惟隨後已申報遺失存摺並將帳戶內款項提領一空，並未提供資金、場地及參與被告己○○等人之犯行云云；被告戊○○辯稱：伊僅係受同案被告庚○○（業經原審以95年度易字第2575號判決判處有期徒刑5月確定在案）雇用，負責在網路上搜尋投顧分析師的網路訊息，再予抄錄至語音系統，伊不知何人接收訊息，亦不知賭博情事云云；被告丁○○則辯稱：伊僅是將存摺借予同案被告己○○使用，對於己○○如何使用伊之存摺，均毫不知情云云。被告乙○○則坦承有上開犯行，惟辯稱：伊受僱於同案被告庚○○，惟庚○○僅經判處有期徒刑5月，而同案被告己○○亦僅判處6月，加以伊無前科，原審卻判處伊有期徒刑1年，顯不相當等語。
二、經查：㈠同案被告己○○、庚○○以未經設立登記之泰發、聯發、金
寶、寶盛、恆陞、寶發、全虹、嘉誠、保誠、日勝、聯合、全明、遠東等期貨公司名稱，在臺北市○○區○○○路5之
1號6樓、12樓等場地，利用臺灣加權股票指數、金融類股指數、電子類股指數之成交點數漲跌為計算標的，依事實欄所載之規則與賭客對賭財物等情，除據證人即同案被告己○○、庚○○於原審審理時具結後證述無誤（見原審卷㈢第3頁反面、第7頁反面）外，復有扣案之庚○○指示營業員如何製作總帳之指示單、各期貨公司負責之主管、營業員、下單電話、本名代號對照表各期貨公司暨所屬業務員明細表、各期貨公司負責之主管、營業員、下單電話、匯款銀行對照表、本名、代號對照表、扣案客戶開戶資料、名冊、臺灣加權指數期貨交易規則、活頁分類電話簿、資訊整合登記表、分析師電話一覽表、庚○○之2006年紅色記事本、庚○○之咖啡色記事本之黑色記事本、營業統計報表、現金帳冊、荷圃公司信用卡授權書、存款憑條、匯款回條、營業員與客戶之對話錄音帶、錄音機、交易明細資料等證物在卷可參，堪信為實在。
㈡又被告丙○○於95年3月3日在合作金庫商業銀行南京東路
分行開設帳號0000000000000號帳戶後，即將該帳戶之存摺交予被告己○○，復於同年月6日存入560萬元至該帳戶等情，為其所不爭執（見原審卷㈠第194頁），復有合作金庫商業銀行南京東路分行97年7月7日合金京東存字第0970002789號函及所附被告丙○○開戶資料暨交易明細表在卷可憑（見原審卷㈢第103至106頁）。而被告丁○○同意同案被告己○○之要求，提出國泰世華商業銀行建成分行帳號000000000000號帳戶之存摺供同案被告己○○使用等情事，亦為被告丁○○所自承（見原審卷㈠第194頁），此外，復有扣案之該帳戶存摺、國泰世華商業銀行建成分行97年6月26日
（97）國世建成字第80號函及所附丁○○開戶資料及往來明細表在卷可考（見原審卷㈢第89至101頁）。
三、被告丙○○雖否認有何提供賭博場所及聚眾賭博情事，然查，證人即同案被告己○○於原審審理時具結後證述：被告丙○○係以每月2萬至3萬元之代價，叫伊去借存摺供其轉帳，伊僅知道被告丙○○是在南京西路作地下期貨，平常都稱呼丙○○為「 胡哥 」，伊前後總共交了約10本存摺予丙○○等語（見原審卷㈢第51頁反面至54頁）；另證人即同案被告庚○○雖證稱不認識丙○○云云（見原審卷㈢第154頁反面）。惟查：
㈠扣案以「庚000000000000」名義製作之紙條（以橘色標籤
編號13標示），已於抬頭處明確記載「請轉交胡哥」等字，並在紙條中一一將無法聯繫或與營業員有糾紛而避不見面之客戶名字、聯絡電話與地址等資料詳加記述，是該「胡哥」之人顯然應係負責為被告庚○○處理該等客戶欠款之人無疑。
㈡又扣案之同案被告庚○○署名，抬頭記載「To：楊小姐」之
字條，復載明「管理費（含水電）＄11303，遼寧街電話費＄4845，合計＄16148，已跟胡'r討論遼寧街2月房租仍請照付」等字（以橘色標籤編號9標示），依其文義應係同案被告庚○○臚列細目，指示負責會計之楊小姐照常支付同案被告庚○○承租遼寧街辦公地點之房租事宜，顯示同案被告庚○○應曾與「胡'r」之人就是否支付遼寧街辦公室房租乙事有所討論；是則該「胡'r」之人應為對於資金運用有決定性影響力者，且同案被告庚○○亦應曾與該「胡'r」之人相當熟識。又證人即同案被告庚○○雖證稱，伊當時以為胡先生就是己○○，因為那時伊只有跟己○○接觸，伊不認識丙○○云云（見原審卷㈢第154頁反面、第155頁反面），然其既已證稱上開扣案以「庚000000000000」名義製作之紙條（以橘色標籤編號13標示）係同案被告己○○所交辦傳真，當時同案被告己○○係要伊寫「胡哥」，伊就寫「胡哥」等語（見原審卷㈡第155頁），可見證人即同案被告庚○○對於同案被告己○○及所謂「胡哥」者，應非同1人乙節，應知之甚詳。另其復證稱，伊曾與「胡先生」通過電話等語（見原審卷㈢第155頁反面），則證人即同案被告庚○○上開誤以為同案被告己○○即係「胡先生」云云，顯不可採。㈢另扣案同案被告庚○○之2006年紅色記事本（以橘色標籤編
號7標示）內記載「胡'r」之電話為0000000000號，另有「胡'r」、「海哥」之註記；另扣案庚○○之咖啡色記事本（以橘色標籤編號6標示）內亦載明「胡先生」之電話為0000000000號，而被告丙○○於原審審理時亦自承：伊使用之電話為0000000000號，另0000000000號是伊朋友所申請，後來交給伊使用，惟未過戶等語（見原審卷㈢第231頁），顯見上開庚○○提及之「胡'r」、「胡哥」等人，當係指被告丙○○，殆無疑義。
㈣再參之警方於臺北市○○區○○○路5之1號6樓搜索時扣
案之長德有線電視股份有限公司出具之收費對帳單、臺灣新光保全股份有限公司收費通知單、統一發票等單據（以橘色標籤編號11-13標示），均係以被告丙○○為收受對象，而有線電視裝設地址及寄送地點，分別為臺北市○○區○○○路5之1號13樓之1及6樓；另警方在臺北市○○區○○○路5之1號6樓扣案之現金帳（零用金）帳簿（以橘色標籤編號8-10標示）內亦多次記載「交際費-胡r」、「交際費胡」等流水帳。由上揭扣案書證顯示，證人即同案被告庚○○推稱其與被告丙○○不認識云云，應非真實。另被告丙○○若非實際出資、提供場地，且有能力為同案被告庚○○處理客戶糾紛之要角，同案被告庚○○何需與其討論是否續付租金，並由用於購買辦公室文具、繳交電話費、水費等營運零用金中撥付款項供被告丙○○核銷交際費。又證人即同案被告甲○○於本院審理時具結後證稱：「台北市○○○路5之1號6樓及13樓1房屋是我租的，當時丙○○找我要開創投公司，後來資金沒到位，剛好己○○、 陳景楊 來找我要開地下期指公司……」，「（問：為何單據上是開給丙○○？）因為那時候我們要做創投公司，他去申請的，要開創投公司就要有這些東西。期指公司都是己○○在負責，所有業務是庚○○在負責，我只是出點資金。整個公司是己○○在負責……」等語（見本院卷第103至106頁），顯見被告丙○○應與同案被告己○○、庚○○、甲○○等人意圖營利，基於聚眾賭博、提供賭博場所之共同犯意聯絡而出資、提供場地，主導上開賭博情事無訛。被告丙○○辯稱伊與同案被告己○○等人提供賭博場所、聚眾賭博等犯行無關云云，自非可採。
四、另上開被告乙○○參與本件意圖營利，聚眾賭博、提供賭博場所等情，業據其於供認在卷，已如前述，核與證人即同案被告庚○○於原審審理時具結後證述：伊剛開始接觸的時候，曾請以前認識的投顧同事乙○○幫忙介紹客戶，他介紹客戶進來後，在交易過程中若客戶有輸的話，乙○○即可以領取獎金，伊記得被告乙○○確曾介紹客戶進來，但是介紹進來有實際去做的客戶應該不超過5個，另偵查卷（即95年度偵字第15182號卷㈠第39頁紙條，即為伊所寫的被告乙○○
2月份業績；同卷第40頁表格上之字跡，則是伊幫他算哪些客戶是屬於被告乙○○介紹過來的，要計算輸贏，分配業績獎金，他介紹來的客戶就是要到南京西路的公司賭博，而被告乙○○進來時是屬於泰發公司下的人，在遼寧街的辦公地點工作，也有在南京西路6樓之地點上班，工作期間是94年下半年之不詳時間，但沒有到95年，伊有提供電話供乙○○和客戶談等語（見原審卷㈢第6頁反面、第9頁、第12至第13頁）互核相符。再參以上開警方在臺北市○○區○○街○○○巷○弄○○號4樓搜索時扣得之上開記載國揚業績之紙條、表格（見上開偵字卷㈠第39至40頁）、記載「嘉誠」之盈餘、紅利、呆帳開戶數之報表（即95年度偵字第6427號卷㈡第34至37頁、第39頁、第48至56頁），及上開扣案同案被告庚○○之咖啡色記事本（以橘色標籤編號6標示）所記載「5/
9乙○○正式上班」、「6/1嘉誠late」「6/2嘉誠late→嘉誠12：30外出，16：00回」、「6/3嘉誠late」、「6/6嘉誠late」、「6/7嘉誠late」、「6/8嘉誠late」、「6/
9嘉誠late」、「6/13嘉誠late」、「6/20國揚late」、「6/21國揚late」、「嘉誠同上5/11上班」、「嘉誠：7/6上班」、「業務條件， 黃森 、嘉誠：底薪5萬、獎金15％、呆帳3％、開戶數（有效）12個」等字樣，與扣案之「林嘉誠」考勤表（即打卡記錄）3張（其上僅標示日期，並未標示月份，然由94年度星期6、星期日之日期與考勤表上記載「公休」之日期對照可知，上開考勤表應分別為94年7-9月之打卡記錄），顯見被告乙○○確於94年5月9日（證人即同案被告庚○○雖於原審審理時證稱：伊在筆記本第1頁背面記載「5/9乙○○正式上班」，又在另頁記載「嘉誠7/6上班」等字，然嘉誠和乙○○是同1人，因其原本設定在5月9日要來上班，但是後來沒有來，所以到7月才來上班云云，見原審卷㈢第159頁。然觀之同筆記本之記載，庚○○復有記載「6/1嘉誠late」、「6/2嘉誠late→嘉誠12：30外出，16：00回」等出勤狀況，顯見被告乙○○應非如證人庚○○所述至當年7月始開始上班，併予敘明）起至同年9月7日（扣案考勤表上最後1次打卡紀錄為9月7日）止，受庚○○之雇用，負責引介客戶參與上開賭博無訛。
五、再被告戊○○辯稱：伊僅受僱於同案被告庚○○，負責在網路上搜尋投顧分析師的網路訊息，再予抄錄至語音系統，伊不知何人接收訊息，亦不知賭博情事云云。惟查：
㈠被告戊○○受雇在庚○○所承租之臺北市○○區○○街○○○
巷○弄○○號4樓，專責搜尋坊間投顧分析師所分析之股票、期貨資訊後，將之轉錄至語音系統供客戶收聽等情，業經被告戊○○坦承在卷（見95年度偵字第6427號卷㈠第121頁、卷㈡第71至72頁），核與證人即同案被告庚○○於原審審理時證稱：伊有僱請被告戊○○幫伊彙整需要的資料，其工作內容為抄錄網路投顧分析師的訊息，然後傳給客戶，本來這個工作應該伊自己做，但因伊要跑外面，所以伊才請被告戊○○盯著電腦看等語（見原審卷㈢第5、7頁）相符。此外，復有警方於臺北市○○區○○街○○○巷○弄○○號4樓搜索時扣案之戊○○考勤表（打卡記錄）、「資訊整合登記表」（股票、期貨行情分析記錄）、分析老師電話一覽表、戊○○綠色記事本可參，足認被告戊○○確受同案被告庚○○僱用在其所承租之臺北市○○區○○街○○○巷○弄○○號4樓處所工作無疑。
㈡雖證人即同案被告辛○○於原審審理時證稱：未與被告戊○
○直接接觸云云，然其亦證稱確有依同案被告庚○○之指示將聯絡資料傳真予被告戊○○等語；且證人即被告庚○○於警詢時證稱接單部門為被告戊○○等語。是被告戊○○確實有受僱於證人庚○○處理特定業務。又被告戊○○供稱：伊於94年8、9月間確有在台北市○○街○○○巷○弄○○號4樓與同案被告乙○○共事過，且該址之聯絡電話係00-0000000
0、00000000，亦為被告戊○○登錄在其筆記本上，而為被告乙○○之聯絡電話，此有扣案之被告戊○○筆記本在卷可稽。再佐以被告乙○○於94年8、9月間，在上址從事本案之聚眾賭博之業務人員。是被告戊○○辯稱僅發送訊息，而未接觸業務部門之工作云云，顯係卸責之詞，不足採信。
六、至被告丁○○雖辯稱僅係將存摺借予同案被告己○○使用，對於己○○如何使用伊之存摺，均毫不知情云云。然查：被告丙○○為轉帳賭博資金，以每月2-3萬元之報酬請同案被告己○○去借他人之存摺，己○○遂分別向被告丁○○及同案被告賴宏昌、章瀞文（業經原審科處罪刑確定在案）借用事實欄所載銀行帳戶之存摺、印章，該3人因朋友情誼，所以均答應出借等情，業經證人即同案被告己○○於原審審理時證述在卷（見原審卷㈢第51頁反面至52頁、第55頁），其中被告丁○○所出借之銀行帳戶隨後即由同案被告庚○○等人用以匯入賭資及匯出賭金等情，亦有扣案被告丁○○之國泰世華商業銀行建成分行帳號000000000000號帳戶存摺、、國泰世華商業銀行建成分行97年6月26日（97）國世建成字第80號函及所附開戶資料及往來明細表可參（見原審卷㈢第89至第101頁）。而證人即同案被告庚○○亦證稱：業務經由公司的會計楊小姐告知，會將客戶的款項匯到公司給的指定帳戶，至於這些帳戶是從哪裡來的伊不清楚，但做這個行業可能去找一些人頭帳戶或是去借一些不相干人員的帳戶，不會是我們內部人員的帳戶，我印象中都是個人的戶名等語（見原審卷㈢第159頁反面至第160頁），是被告丁○○提供同案被告己○○使用之銀行帳戶，客觀上係為使同案被告庚○○、己○○等人之聚眾賭博、供給賭博場所等犯行獲得協助，使其易於實現犯罪構成要件無疑。
七、又被告丁○○供稱：己○○當時是說要做進出口貿易，但伊不知道被告己○○是做什麼的，也沒有去過己○○的公司云云（見原審卷㈢第230頁），可見被告丁○○未深入詢問，探知同案被告己○○蒐集他人銀行帳戶之真正用途，即逕借出。惟一般國人向金融機構開設帳戶，並無任何法令限制，若係用於存提款之正當用途，大可光明正大自行申請使用。又帳戶之用途係用來存提款項，一旦有人收集他人帳戶做不明使用，依一般常識認知，極易判斷乃係該隱身幕後之使用人基於使用別人之帳戶，存提款情形可不易遭人循線追查之考慮而為，自可產生與不法犯罪目的相關之合理懷疑。且依一般稍具知識之人，對於日常生活常見之不法之徒，利用他人帳戶以掩人耳目進行之不法行為中，最常見者不外乎以帳戶作為犯罪工具，用以掩飾因犯罪所得之資金流向，並逃避檢警追查，是存摺、印鑑等乃係個人重要物件，一般人自不會任意交由他人保管，被告丁○○竟仍將上開帳戶之存摺、印鑑均交予同案被告己○○，並未帶保留任其使用，則被告丁○○對該收集帳戶之同案被告己○○可能利用帳戶從事上開聚眾賭博、供給賭博場所犯罪應可預見其發生，而竟仍願意提供使用，足見其等於提供帳戶之時，主觀上有幫助他人意圖營利聚眾賭博及供給賭博場所之未必故意，洵堪認定。
八、綜上所述，本件犯罪事證已明確，被告丙○○、乙○○、戊○○等人共同意圖營利，聚眾賭博之犯行堪以認定；被告丁○○幫助共同意圖營利，聚眾賭博及供給賭博場所犯行堪以認定，均應依法論科。
九、法律適用之比較說明及論罪理由：被告行等為後，前於94年2月2日修正公布之刑法，已自95年7月1日起施行，另刑法施行法亦於95年5月14日增訂該法第1條之1規定，並自95年7月1日施行。其中修正後刑法第2條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。查：
㈠刑法第268條圖利供給賭場或聚眾賭博罪，法定刑得處3千
元以下罰金，依據修正後刑法施行法增訂第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月
7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」及刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，刑法上開賭博罪所得科處之罰金刑最高額維持不變，最低額則提高為新臺幣1千元，是比較修正前、後之刑罰法律，自以被告等行為時關於科處罰金刑之法律較有利。
㈡刑法第28條共同正犯規定，於修正施行前之規定為：「二人
以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，修正後之刑法第28條已限縮共同正犯範圍，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，自屬法律變更，比較新舊法，被告丙○○、乙○○、戊○○係共同實行之共同正犯，新法之修正對被告等並無較有利，應依修正前刑法第28條規定論處。
㈢修正前刑法第30條第1項規定：「幫助他人犯罪者，為從犯
」，修正後之刑法第30條第1項則規定：「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同」，修正前、後刑法第30條第1項就定義幫助犯之文字用詞雖有修正，然並未更易幫助犯之認定標準，此修正僅為法理之明文化，非屬法律之變更，應無庸依刑法第2條第1項為新舊法有利之比較（該條修正理由及最高法院95年第8次刑事庭會議決議第5點第2項之意旨參照）。故不論依修正前之刑法第30條第1項，或修正後之刑法第30條第1項規定，均構成幫助犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題。
㈣刑法修正後第47條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢
，或一部之執行而赦免後，5年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告丙○○「故意」犯賭博罪，原無所謂「有利或不利」之情形。
㈤被告行為後，刑法第41條亦有修正，依被告行為時之刑法第
41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（被告行為時已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知如易科罰金之折算標準。
㈥綜合上述各條文修正前、後之比較，依法律變更比較適用所
應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，本件應一體適用修正前即被告行為時刑法之規定為論罪科刑之依據。
二、按賭博者，係依不確定之事實以決定財物之輸贏。被告丙○○、乙○○、戊○○與同案被告庚○○、己○○所為如犯罪事實欄所載招攬賭客並接受其下注，利用臺灣加權股票指數、金融類股指數、電子類股指數之成交點數漲跌為計算標的，而以該等不確定指數漲跌作為應收或應付款項憑據之犯行，確屬聚眾賭博及供給賭博場所無誤，而被告等向委託其代下單之人收取每口400元至600元不等之手續費，亦符合營利意圖之聚眾賭博罪構成要件。核被告丙○○、乙○○、戊○○所為，均係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪;又因本罪原即具有集合犯罪之性質，是以被告丙○○、乙○○、戊○○為上開犯行雖非僅一日，仍僅各論1罪。被告丙○○、乙○○、戊○○與同案被告甲○○、己○○、庚○○、趙玲、王珮亭、林偲泫、周裴楓、楊敏鳳、賴慧貞、高淑惠、高雅芬、林綠萍、陳玫玉、林映彤、徐涵鎔、王淑懿、 王珮真 、鍾雨潔等人彼此間復具有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。又被告丙○○、乙○○、戊○○雖同時觸犯上述2罪名，惟因該2罪名所保護之法益均同為社會善良風俗，故被告所為實際上僅侵害同一個法益而屬法條競合，應論以意圖營利聚眾賭博罪即可。檢察官起訴書認被告丙○○、乙○○、戊○○係犯意圖營利供給賭博場所罪，容有誤會，應予敘明。另被告丁○○提供犯罪事實欄所載之銀行帳戶之存摺、印章予他人使用，使同案被告丙○○、庚○○、乙○○、己○○等人得以使用被告丁○○之上開帳戶為匯款工具，而遂行其等意圖營利聚眾賭博犯行，則其顯係參與賭博及意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博等罪構成要件以外之行為，而對同案被告己○○等人遂行上開犯行資以助力。是核被告丁○○所為，係犯刑法第28條、第268條、第30條第1項前段共同意圖營利聚眾賭博罪之幫助犯。查被告丙○○曾於90年間因恐嚇案件，經臺灣台北地方法院以89年度易字第2478號判決處有期徒刑3月，並經本院以90年度上易字第2222號判決駁回上訴而確定，嗣於91年7月7日易科罰金執行完畢，有本院被告前科紀錄表附卷可參，其於5年內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告丁○○所為係賭博及意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪構成要件以外之行為，為幫助犯，應依刑法第30條第
2項之規定按正犯之刑減輕之。
三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告戊○○與丙○○、乙○○、庚○○、己○○等人之間具有意圖營利，基於聚眾賭博、提供賭博場所之共同犯意聯絡與行為分擔，為本件之共同正犯，原審未予詳察，即有未洽；㈡又刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罪當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重標準，縱使基於目的性之考量，認定必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內為加，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁，務求「罪刑相當」。本件被告丙○○、乙○○所犯刑法第268條賭博罪之犯行，係許多犯罪之淵藪，不僅易造成家庭之破裂，且敗壞社會風氣，危害非輕，然其同案被告即共同出資之甲○○業經原審以97年度簡字第138號及97年度簡上字第76號判處有期徒刑4月確定在案，此有上開判決書附卷可稽，考量公平原則，因認原審量處被告丙○○有期徒刑1年6月、乙○○有期徒刑1年、丁○○有期徒刑6月，容有過苛之虞，於罪刑相當原則尚有未合。被告丙○○、丁○○等人提起上訴，仍執前詞，否認犯行，均無理由。檢察官提起上訴，認被告戊○○亦為本件賭博罪之共同正犯，指摘原判決不當，及被告乙○○認原審量刑過重，則有理由，是原判決既有上開可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告丙○○素行不佳，且為主要出資之人，且經營時間非短暫，賭客數量亦非少數；被告乙○○、戊○○雖係受雇於同案被告庚○○，參與期間較為短暫，惟仍係上開意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所之實際執行者，而賭博又係許多犯罪之淵藪，不僅易造成家庭之破裂，且敗壞社會風氣，危害非輕，且均圖卸責而避重就輕，犯後態度非佳；另被告丁○○正值壯年，竟短於思慮，恣意將帳戶交由被告己○○使用，危害社會善良風俗，使犯罪追查趨於複雜，復飾詞卸責，態度不佳，分別改量處如主文所示之刑，並就被告乙○○、戊○○、丁○○部分，諭知易科罰金折算標準。又被告丙○○、乙○○、戊○○、丁○○等人犯罪時間均在96年4月24日前，合於中華民國96年罪犯減刑條例之要件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，均減為二分之一，並均諭知易科罰金折算之標準，以示懲儆。扣案如附表編號1-42所示之物為同案被告庚○○、己○○及與其二人具有共同犯意聯絡之其他同案被告所有，扣案如附表編號43所示之物為同案被告庚○○所有，交予被告戊○○使用，均係供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。另扣案之如附表編號44所示之物，則為被告丁○○所有，分別供其等為幫助犯行之物，亦應依刑法第38條第1第2款規定沒收之。至於其他扣案物品，既與本件犯罪無關，應予發還之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第268條、第30條、第47條、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，修正前刑法第41條第1項前段，被告行為時罰金罰鍰提高標準條例第
2條（已廢止），刑法施行法第1條之1，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中華民國98年5月27日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官梁耀鑌法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳泰寧中華民國98年6月6日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表┌──┬──────────────────┬──┬──┬────────┐│編號│扣押物品名稱│單位│數量│附註│├──┼──────────────────┼──┼──┼────────┤│1│客戶帳務資料明細│冊│1│丟至辦公室外物品│├──┼──────────────────┼──┼──┼────────┤│2│刷卡單│冊│1│丟至辦公室外物品│├──┼──────────────────┼──┼──┼────────┤│3│帳冊│批│1│丟至辦公室外物品│├──┼──────────────────┼──┼──┼────────┤│4│電話帳單│批│1│丟至辦公室外物品│├──┼──────────────────┼──┼──┼────────┤│5│租賃契約│本│3│丟至辦公室外物品│├──┼──────────────────┼──┼──┼────────┤│6│業務名冊│批│1│丟至辦公室外物品│├──┼──────────────────┼──┼──┼────────┤│7│客戶資料│批│1│丟至辦公室外物品│├──┼──────────────────┼──┼──┼────────┤│8│匯款申請書│批│1│丟至辦公室外物品│├──┼──────────────────┼──┼──┼────────┤│9│電話號碼表│批│1│丟至辦公室外物品│├──┼──────────────────┼──┼──┼────────┤│10│監視器│臺│1│丟至辦公室外物品│├──┼──────────────────┼──┼──┼────────┤│11│監視螢幕│臺│1│丟至辦公室外物品│├──┼──────────────────┼──┼──┼────────┤│12│磁片│片│2│丟至辦公室外物品│├──┼──────────────────┼──┼──┼────────┤│13│隨身碟│只│1│丟至辦公室外物品│├──┼──────────────────┼──┼──┼────────┤│14│1.44磁碟片│片│13│主辦公桌上物品│├──┼──────────────────┼──┼──┼────────┤│15│匯款單│批│1│主辦公桌上物品│├──┼──────────────────┼──┼──┼────────┤│16│客戶名冊│批│1│主辦公桌上物品│├──┼──────────────────┼──┼──┼────────┤│17│信用卡授權書│批│1│主辦公桌上物品│├──┼──────────────────┼──┼──┼────────┤│18│帳冊│批│1│主辦公桌上物品│├──┼──────────────────┼──┼──┼────────┤│19│現金帳冊│本│1│主辦公桌上物品│├──┼──────────────────┼──┼──┼────────┤│20│電話帳單│批│1│主辦公桌上物品│├──┼──────────────────┼──┼──┼────────┤│21│電腦主機│臺│1│主辦公桌上物品│├──┼──────────────────┼──┼──┼────────┤│22│帳冊│批│1│賴慧貞保管物品│├──┼──────────────────┼──┼──┼────────┤│23│錄音機（含錄音帶）│個│6│賴慧貞保管物品│├──┼──────────────────┼──┼──┼────────┤│24│帳冊│批│1│趙玲保管物品│├──┼──────────────────┼──┼──┼────────┤│25│錄音機（含錄音帶）│個│7│趙玲保管物品│├──┼──────────────────┼──┼──┼────────┤│26│帳冊│批│2│陳玫玉、 張洋米 保││││││管物品│├──┼──────────────────┼──┼──┼────────┤│27│錄音機（含錄音帶）│個│8│陳玫玉、張洋米保││││││管物品│├──┼──────────────────┼──┼──┼────────┤│28│帳冊│批│1│林映彤保管物品│├──┼──────────────────┼──┼──┼────────┤│29│錄音機（含錄音帶）│個│8│高淑惠保管物品│├──┼──────────────────┼──┼──┼────────┤│30│3.5磁片│片│1│高淑惠保管物品│├──┼──────────────────┼──┼──┼────────┤│31│帳冊│批│1│王淑懿保管物品│├──┼──────────────────┼──┼──┼────────┤│32│錄音機（含錄音帶）│個│3│王淑懿保管物品│├──┼──────────────────┼──┼──┼────────┤│33│帳冊│批│1│周裴楓保管物品│├──┼──────────────────┼──┼──┼────────┤│34│錄音機（含錄音帶）│個│3│周裴楓保管物品│├──┼──────────────────┼──┼──┼────────┤│35│客戶資料│批│1│王珮亭、 王佩貞 保││││││管物品│├──┼──────────────────┼──┼──┼────────┤│36│錄音機（含錄音帶）│個│11│王珮亭、王佩貞保││││││管物品│├──┼──────────────────┼──┼──┼────────┤│37│客戶資料│批│1│徐涵鎔、林偲泫保││││││管物品│├──┼──────────────────┼──┼──┼────────┤│38│錄音機（含錄音帶）│個│6│徐涵鎔、林偲泫保││││││管物品│├──┼──────────────────┼──┼──┼────────┤│39│客戶資料│批│1│楊敏鳳保管物品│├──┼──────────────────┼──┼──┼────────┤│40│客戶資料│批│1│林綠萍保管物品│├──┼──────────────────┼──┼──┼────────┤│41│庚○○辦公桌期貨交易相關資料│袋│1│庚○○保管物品│├──┼──────────────────┼──┼──┼────────┤│42│庚○○背包內期貨交易相關資料│袋│1│庚○○保管物品│├──┼──────────────────┼──┼──┼────────┤│43│戊○○辦公桌期貨交易相關資料│袋│1│戊○○保管物品│├──┼──────────────────┼──┼──┼────────┤│44│丁○○國泰世華商業銀行存摺│本│1││└──┴──────────────────┴──┴──┴────────┘