臺灣高等法院臺南分院93年度上更(一)字第169號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上更(一)字第169號刑事判決

裁判日期：民國93年06月17日

裁判案由：違反公職人員選舉罷免法

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上更(一)字第一六九號Ｇ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林國明右上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第五三五號中華民國九十二年四月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第一四九四○號、九十一年度偵字第一四三六號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○為第五屆立法委員選舉候選人 謝鈞惠 （另為不起訴處分）之子，明知無確切憑據，意圖使與其父同選區之立法委員候選人即告訴人乙○○無法當選，於民國九十年九月八日凌晨三時十分四十八秒，利用以其母謝郭淑霞（另為不起訴處分）名義申請之數位聯合公司SEEDNET網路ADSL帳號t0000000，經由（00）0000000號電話連線上網，在網址：「http://tw.politics.yahoo.com/profile/855?a=r&b=109」YAHOO奇摩網站的「政治開講」「政治人物─給乙○○的話」討論區中，以「看不下去的人」名義，張貼「環保流氓」一文，散播告訴人於七十五年競選永康市長時，發行選後兌換券新台幣（下同）五百元，於選舉失利後逃之夭夭；帶領民眾圍堵中華李瓦斯公司及家樂福公司談判獨得五百萬元；以立委身分取得環保公司及外勞仲介公司執照，利用權勢傾倒垃圾於菜寮溪及農田，以及強迫威致鋼鐵公司等僱請其環保公司及外勞仲介公司等情予不特定人觀覽，足以生損害於告訴人。經告訴人告訴後，由臺南縣警察局調閱聯線紀錄，並於九十年十月二十九日前往臺南縣永康市○○街○○號搜索而查獲，因認被告涉犯公職人員選舉罷免法第九十二條之意圖使候選人不當選，以他法即在電腦網路上張貼文章之方法傳播不實之事罪嫌云云。
二、公訴人認被告甲○○涉犯上開罪嫌，無非係以告訴人乙○○之指訴及YAHOO奇摩網站「環保流氓」一文列印資料附卷可稽。臺南縣警察局向YAHOO奇摩網站及SEEDNET數位聯合網路服務公司調取九十年九月八日前後之上網路紀錄，發現以謝郭淑霞名義申請之ADSL上網帳號，於九十年九月七日二十三時八分五十二秒上網（IP211.74.247.240）後，多次出現於YAHOO奇摩政治版上，並觀看文章，於九月八日上午二時四分五十四秒停留在告訴人討論區後，至九月八日凌晨三時十分四十八秒再度出現，約計一個小時，有臺南縣警察局刑警隊電腦犯罪專責小組報告、YAHOO奇摩網站之連線紀錄、數位聯合公司ADSL帳號t0000000申請資料及九十年九月八日前後之連線紀錄、（00）0000000號電話之裝機人資料之中華電信公司電信使用者資料查詢單在卷可憑。被告供承：競選服務處晚間沒有人留守，家中只有他與父母三人，只有他會使用電腦，有時選舉開會到很晚才睡等語。證人即謝鈞惠競選服務處人員 謝瓊琪證 稱：被告有使用電腦，晚間工作到十一點多，除了謝議員外無人留守等語。證人即謝鈞惠助選之文宣部人員 鄭日常 證稱：晚間十二點後就回家，沒有人了等語。足證作為謝鈞惠競選服務總部之被告住處，於晚間十一、十二點以後，僅有被告與謝鈞惠夫婦在家，其中又只有被告一人會使用電腦，而系爭文章張貼時間係在凌晨三時十分，當時既只有被告能接觸使用該部上網之電腦，被告參與其父之競選工作，與告訴人自有選舉對立之立場，該篇文章應係由其張貼無訛等情為主要論據。
三、訊據被告否認有意圖使候選人不當選，在電腦網路上張貼文章之方法傳播不實之事之犯行，辯稱：第五屆立法委員之選舉，係於九十年十一月二十日公告候選人名單，其選舉活動期間為九十年十一月二十一日至九十年十一月三十日止十日，而告訴人所指涉嫌誹謗之信函張貼行為，發生在九十年九月八日，告訴人顯非在公告選舉活動期間之候選人，核與公職人員選舉罷免法第九十二條規定之犯罪構成要件不該當。告訴人於警訊時指稱：自稱「看不下去的人」，其懷疑可能是 鄭如虛 所為，於原審說明其認為係鄭如虛所為，本院上訴審判決對於前開指述恝置不理，遽以臆測擬制之方法推測係被告所為，自有違證據法則。系爭電腦放置在三合院古厝，而該三合院早未住人，一直當作其父親競選服務處使用，並非其平日生活起居之住所，原判決未詳查此點，僅以其父母不會上網，即推論被告犯行，然其並非家中唯一會上網之成員，其弟弟 謝松年 、 謝光本 均會上網，且據白天管理電腦之 施瓊琪 所稱：那段時間曾於下班後上網之人，除競選總部之工讀生外，被告友人鄭如虛、 楊忠霖 ，甚至記者朋友均有於晚上以系爭電腦上網之記錄，且因該電腦密碼存於電腦內並未管制，所以任何人均可使用；依據證人謝松年於原審證稱：其家只有該部電腦可以上網，其負責幫其父從政二十年的政績作成網頁，其大哥、二哥都會上網。另證人施瓊琪於原審證稱：其走時還看到有人在用電腦，或隔天早上會聽到其他工讀生在討論昨天有上了那些討論區，電腦並沒有限定何人使用，只要會上網的話，任何人都可以用，被告的二位弟弟、 劉優賞 及工讀生都會上網等語。而告訴人於本院上訴審指稱：「包括甲○○、甲○○的二個兄弟謝松年、謝光本及二個朋友鄭如虛、楊忠霖，這五個人都會上網：：：」等語，足徵有可能在本案電腦上網之人，至少在五人以上，本院上訴審判決竟推測係被告所為，自嫌率斷，對於為何不是其餘諸人所為，並未詳實論敘，尚欠允洽。證人即警員 謝佳 原在原審亦證稱：系爭電腦登入時不需密碼，且有可能遭駭客安裝後門程式侵入該部電腦，在無其他佐證之下，若僅以被告自承會使用電腦及被告居住於服務處附近，即推測被告必為該篇文章之張貼者，似嫌速斷，且有違「罪證有疑，利於被告」之證據法則。被告經測謊結果，對於回答「（一）署名『看不下去的人』不是伊。（二）其未張貼『環保流氓』一文。」二問題，經測試均呈情緒波動之反應，研判有說謊，為本案測謊之三項問題，其中「案發時是不是你在上網」之事實，應係「署名『看不下去的人』不是伊」及「其未張貼『環保流氓』一文」之前提要件事實，而報告書既已認定被告稱其案發時不在上網一節，未呈情緒波動之反應，足證被告於案發時並未上網，則有關「署名『看不下去的人』不是伊」及「其未張貼『環保流氓』一文」之答覆結果如何，即無參酌之必要，本院上訴審判決對於同一份鑑定報告資料，對有利被告之部分恝置不採，顯有違證據平等之原則等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未能達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，有最高法院四十年臺上字第八六號、三十年上字第八一六號及七十六年度臺上字第四九八六號判例可資參照。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，亦有最高法院五十二年臺上字第一三○○號判例足資參照。
五、經查：
（一）按公職人員選舉罷免法第九十二條之意圖使候選人當選或不當選，其犯罪之客體為候選人，若以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，其行為時所侵害之客體並非候選人，除應成立其他罪名外，尚非得以該罪相繩（參閱最高法院九十三年臺上字第一六六六號判決）。查第五屆立法委員選舉候選人名單之公告時間為九十年十一月二十日，法定競選活動期間之開始時間為為九十年十一月二十一日，有中央選舉委員會九十三年五月十一日中選一字第０９３０００４５５５號函一份附於本院本審卷可稽，而告訴人所指上開誹謗文章之張貼行為，發生在九十年九月八日，且本案查獲時間為九十年十月二十九日，顯均非在該候選人名單之公告時間九十年十一月二十日之後，且亦非在法定競選活動期間之開始時間九十年十一月二十一日之後，告訴人既非在公告選舉活動期間之候選人，核與公職人員選舉罷免法第九十二條規定之犯罪構成要件不該當。
（二）告訴人於警訊時指稱：「（你是否認識該自稱『看不下去的人』？）我不認識該自稱『看不下去的人』，但我懷疑可能是鄭如虛所為，請警方依法查明。」等語（見乙○○九十年九月二十六日警訊筆錄）；復於原審調查時指稱：「（為何在警訊中說懷疑本件是鄭如虛所為？）因為他當過記者，文筆很好，他跟我本來是很好的朋友，因為他跟我借錢我沒有借給他的關係，他在第四屆立委選舉時就跑過去幫謝鈞惠助選。」等語（見原審卷第一五二頁），告訴人報案時係懷疑是鄭如虛所為，其並未目賭被告張貼系爭文章之經過，則上開「環保流氓」一文、YAHOO奇摩網站之連線紀錄、數位聯合公司ADSL帳號t0000000申請資料及九十年九月八日前後之連線紀錄及（00）0000000號電話之裝機人等資料，僅能認定告訴人確曾遭人於網路上以不當方法抹黑，而該篇誹謗文章乃係以被告父親服務處之電腦連線上網張貼之客觀事實，至於被告是否即為該張貼「環保流氓」一文者，則尚有疑問，而告訴人於原審調查時猶稱：「（為何認為是被告所為？）這是檢察官講的不是我說的，是檢察官去查出來的，這篇文章是以他母親名義申請的帳號連線上網的。」等語（見原審卷第一五三頁），並無積極證據足資證明上開「環保流氓」一文係被告所為，尚難徒憑告訴人片面之指訴，遽為被告論罪之依據。
（三）證人即白天管理電腦之施瓊琪於偵查中證稱：那段時間上網之人，除競選總部之內部服務小姐，劉優賞及被告外，有些記者要傳新聞亦有使用，平時晚上有些留守小姐使用系爭電腦上網等語（見偵查卷第四頁背面、第五頁正面）；於原審證稱：上網時不需要打密碼，密碼已經內建在裡面，其五點半下班，其走時還看到有人在用電腦，或隔天早上會聽到其他工讀生在討論昨天有上了那些討論區，電腦並沒有限定何人使用，只要會上網的話，任何人都可以用，被告的二位弟弟、劉優賞及工讀生都會上網等語（見原審卷第一五九頁）。證人即被告之弟謝松年於原審證稱：其家只有該部電腦可以上網，其負責幫其父將從政二十年的政績作成網頁，其當時在嘉義中正大學唸研究所，有空就會回臺南幫忙，其大哥、二哥都會上網等語（見原審第一六一頁至第一六三頁）。而告訴人於本院上訴審指稱：「包括甲○○、甲○○的二個兄弟謝松年、謝光本及二個朋友鄭如虛、楊忠霖，這五個人都會上網：：：」等語（見本院上訴審卷第一○八頁），足見有可能在本案電腦上網之人，至少在五人以上，則上網張貼「環保流氓」一文者是否確為被告，即有合理之懷疑存在，自不能遽以推測或擬制之方法，率入被告於罪。又證人即曾於九十年十月二十九日前往臺南縣永康市○○街○○號勘驗系爭電腦之警員 謝佳原 於原審到庭證稱：系爭電腦登入時不需密碼，且有可能遭駭客安裝後門程式侵入該部電腦等語（見原審卷第一七六頁至第一七八頁）。證人謝松年亦於原審到庭證稱：當時奇摩網站有提供每位候選人帳號及密碼的管理介面，所以其都會進去作資料更新及刪除不當留言，其做的那個網站也有人進入留言批評其他候選人，包括告訴人在內，但是其哥哥、鄭日常，都會叫其趕快刪掉，因為其等不要樹敵、亦不要成為別人利用的戰場，其哥哥甚至叫其把整個網頁拿掉等語（見原審卷第一六三頁），該部電腦於開機及撥接上網時既不需要鍵入密碼，足認該部電腦並非僅有特定人始得使用，且亦有可能遭駭客安裝後門程式侵入該部電腦。
（四）按以測謊結果為測試人員運用其知識和技能分析通過儀器記錄之被測試人的生理反應所作出的判斷結論，在判斷證據方面固能發揮一定作用，惟就其性質而言，與鑑定結論類似，我國測謊技術起步較晚，理論界對測謊檢查及其結果的運用研究尚非成熟，有關測謊檢查的組織和實施、測謊人員的資格、實施測謊檢查的條件、測謊結果的審查判斷等方面規則尚未完全建立，是關於測謊結果之證據價值，儘管隨著測謊檢查的發展，測謊結果的準確度不斷得以提高，但同其他專家證人的判斷一樣，測謊結果也並非完全正確。易言之，縱測謊結果非虛，其證明作用也僅表明被測試人是否說謊，並不能回答被測試人是否確有實施犯罪行為，而人的思想及心理活動與說話的真偽與科學數據之圖譜不可能完全一致，且對有精神病患者、先天性心臟病、急性心律不整之人或接受過特殊訓練者，測謊儀出現偏差、誤斷，亦非不無可能。故從證據價值的角度考慮測謊檢查，充其量僅是犯罪調查之工具，仍不得以之代替偵查與審判之調查證據程序。苟測謊結果確係不利於被測試人，亦僅得作為進一步收集其他證據之線索或作為其他有罪證據之補強，尚難憑此，即據以入人於罪。又測謊報告不得作為有罪判決之唯一依據，茍測謊結果顯示對被測試人不利，依刑事訴訟之調查程序，仍須收集足資超越合理懷疑之有罪證據，始得認定被測試人有實施公訴人所指之犯行，究不能僅憑測謊結果及尚不充分之其他有罪證據遽以認定被測試人有罪，而認定有罪直接關係人民基本權之財產、自由乃至生命等最基本和最重要的權益，審判機關依其職權之範圍內所調查之證據，苟無積極證據足資證明被告犯罪時，亦僅得依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，作出有利於被告之認定。經查，法務部調查局對被告實施測謊結果，對於回答「（一）署名『看不下去的人』不是伊。（二）其未張貼『環保流氓』一文。」二問題，經測試均呈情緒波動之反應，研判有說謊，固有該局年８月日調科南字第０９２６２３６８６８０號測謊報告書一份附於本院上訴審卷（第六七頁）足參，惟告訴人之指訴及其他證據，均不足以證明上開「環保流氓」一文係被告所為，已如前述，揆諸前開說明，測謊報告尚不得作為有罪判決之唯一依據，故不能僅憑測謊結果及尚不充分之其他有罪證據遽以認定被告之犯行。且本案測謊之問題有七題，有測謊鑑定過程參考資料附卷可按（外放），其中「案發時是不是你在上網」之事實，應係「署名『看不下去的人』不是伊」及「其未張貼『環保流氓』一文」之前提要件事實，而報告書既已認定被告對於「案發時是不是你在上網」一問題之回答，未呈情緒波動之反應，足證被告於案發時並未上網，則有關「署名『看不下去的人』不是伊」及「其未張貼『環保流氓』一文」之二問題測謊之回答結果，經研判雖有說謊，亦無參酌之必要。
（五）綜上所述，告訴人所指上開誹謗文章張貼時間，其尚非公職人員選舉罷免法第九十二條所稱之候選人，且「環保流氓」一文雖從被告母親所有之電腦網路帳號連線上網張貼，惟並無積極證據足資證明張貼者即係被告本人，本案被告有無公訴人所指之違反公職人員選舉罷免法犯行，既在客觀上尚未達於一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告確實犯罪之程度，顯有合理之懷疑存在，當不能僅憑告訴人之推測指訴，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，而以擬制推測之方法遽以論罪。此外，亦查無其他積極證據足資證明被告確有誹謗之犯行，尚屬不能證明被告犯罪，被告之辯解非無可採，原審以不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，認事用法並無違誤。公訴人上訴仍執陳詞指摘原判決不當，尚難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳萃芳到庭執行職務。
中華民國九十三年六月十七日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官陳義仲
法官楊子莊法官陳清溪右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
法院書記官尤乃玉中華民國九十三年六月十八日附錄法條：
公職人員選舉罷免法第九十二條：
意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。