裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第1370號刑事判決
裁判日期：民國95年08月11日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第1370號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○共同選任辯護人林淑惠律師上列上訴人，因被告偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院，94年度易字第1461號，中華民國95年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年偵字第3791、12647號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以不能證明被告乙○○、甲○○犯罪而諭知無罪，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書所記載之理由及證據。
二、檢察官上訴意旨略謂：本件原審判決被告乙○○、甲○○無罪，固非無見。惟查，本件爭點在於被告乙○○與甲○○之間是否有債權債務存在。證人 趙棟樑 原審到庭證稱「93年是 陳顗妃 帶甲○○一起來，要跟我借新台幣（下同）五、六百萬，用房地產來擔保，我是用匯款的，後來我借了五百六十萬元，沒有約定利息，沒有借據，只有本票，甲○○只有第一次跟他媽媽向我借款，主要都是陳顗妃在跟我談」等語，足認趙棟樑，明明知悉借款人係被告乙○○或陳顗妃，並非被告甲○○。況且被告甲○○當時工作僅為珠寶店之職員，月薪僅四萬元，被告甲○○本人並無雄厚之資力足供趙棟樑作為擔保，若要以月薪四萬元償還五百六十萬元，在不吃不喝之情形下，尚須償還十一年又六月之久，何以趙棟樑願在無要求利息之情況下，願意借款予無資力之甲○○？甚至未將乙○○所願意提供之係爭之土地建物，直接設定抵押權在自己名下，卻轉設定在被告甲○○名下？此均與社會常情不符。另外，趙棟樑與陳顗妃二人對於借款金額、給付方式、在原審法院交互詰問時，均無法明確說明，趙棟樑借款之金額高達五百六十萬，依一般經驗，對於匯款之次數、金額，本應有所認識或記載，然趙棟樑在原審法院卻均諉為不知，實與常情不符，可見趙棟樑是否真有借款予陳顗妃五百六十萬元顯非無疑。再者，依照陳顗妃當庭指出甲○○之存簿紀錄，認定其中一筆金額二百零四萬九千元係由趙棟樑所匯入，然觀諸該帳戶明細並無法從存簿看出，且依據趙棟樑今日所言，當初為何會以匯款方式存入，是為了要證明有借款之事實，由此可見，陳顗妃所稱二百零四萬九千元應非趙棟樑所存入甚明。再查，依證人趙棟樑及陳顗妃之證詞可知，二人關於設定七百萬元抵押權之數額之原因，二人證詞有所出入，依趙棟樑所言是請教代書要以一點二倍設定，但陳顗妃卻證稱是請教地政人員，才設定七百萬元，由此可見，證人二人所為之證詞，均是迴護被告之詞，不可採信。另本件若是由甲○○向趙棟樑借款，何以甲○○會對於借款情形均不知情，是由何種方式、何方式匯款、利息多少等均不知情，此與一般民間借款不符。再參以趙棟樑、陳顗妃之證詞，趙棟樑借款高達560萬元，竟未收取利息，也未約定何時還款，亦與常情不符，亦足見趙棟樑與甲○○並無債權債務關係。原審認定被告無罪，未與以說明上開與社會常情有違之處，其判決有誤，至為明顯。為此提起上訴等語。
三、查告訴人於92年10月7日向原審法院民事執行處聲請查封被告乙○○之財產，其陳報應查封之財產包括系爭土地及房屋，共有土地六筆，共有道路用地一筆，執行法院以共有土地六筆乙○○之應有部分已足清償告訴人之債權本金867700元及利息，而未准告訴人查封系爭房屋及土地，業經原法院調閱92年執字第27817號卷核明屬實。則被告乙○○於查封四個月之後之93年2月18日將系爭土地及房屋設定抵押權與被告甲○○，主觀上難認被告二人有何損害債權之犯意，客觀上亦無損害債權之可言。
四、被告乙○○將系爭土地及房屋設定最高限額700萬元之抵押權與甲○○，按最高限額抵押權之設定，原不以先有債權存在為必要，該抵押權得依約定擔保過去、現在、將來發生之債務，俟抵押權到期時，按實際欠款本息結算，在限額內獲得清償，是債權人與債務人原得事先約定設定最高限額抵押權。本件證人趙棟樑於原審證稱確借款與乙○○，係因與乙○○之妻陳顗妃熟識而同意借款，為避稅問題而以乙○○之女甲○○為抵押權人等語明確。依原審卷內資料所示證人趙棟樑資力雄厚，且確有匯款入甲○○之帳戶內（其中一筆0000000元），趙棟樑雖與債務人無利息及還款期限之約定，惟朋友間無息借款，並非僅見，無還款期限約定，非不得隨時催告返還。雖證人趙棟樑以被告乙○○之女為抵押權人，此為其個人因素之考量，並非法之所禁。綜上，尚無證據足以證明被告二人所為本件最高限額抵押，係出於詐害告訴人債權之目的，而為之通謀虛偽意思表示，自難以使公務登載不實罪相繩。
五、原審因而為被告二人無罪之判決，核無不合。檢察官執上詞上訴，核無理由，應該駁回。
六、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國95年8月11日
刑事第十二庭審判長法官陳榮和
法官施俊堯法官張正亞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉麗芬中華民國95年8月16日