臺灣高等法院95年度上訴字第371號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第371號刑事判決

裁判日期：民國95年02月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第371號上訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣桃園監獄執行中）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第1399號，中華民國94年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度毒偵字第1657、2718號、併辦案號：同署94年度毒偵字第1876、4096號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣桃園地方法院。
理由
一、按除所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，案件經檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑，於第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前，檢察官得於徵詢被害人之意見後，逕行或依被告或其代理人、辯護人之請求，經法院同意，就被告願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告於審判外進行協商，經當事人雙方合意且被告認罪者，由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決。又依本編協商程序所為之科刑判決，不得上訴。但有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款「有前條第2項之撤銷合意或撤回協商聲請者」、第2款「被告協商之意思非出於自由意志者」、第4款「被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者」、第6款「被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者」、第7款「法院認應諭知免刑或免訴、不受理者」之情形之一，或協商判決違反同條第2項「法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者，不在此限。對於前項但書之上訴，第二審法院之調查以上訴理由所指摘之事項為限。又第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判，同法第455條之2第1項第1款、第455條之10第1、2、3項分別定有明文。
二、檢察官上訴意旨略以：被告另於本件判決前之民國94年7月間起，迄同年10月21日上午7時止，在桃園縣春日路1165號14樓之住處內，施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命，而被告前開犯行與本件之犯罪時間緊接，手段相同，所犯罪名又同一，顯基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，屬裁判上之一罪。依審判不可分原則，該案應為起訴效力所及，原審未及斟酌審判，難認原判決允當云云。
三、檢察官上訴請求併辦事實，臺灣桃園地方法院檢察署94年度毒偵字第6691（含5194）、5820號偵查卷各1宗內附有證物，應堪採信。基此，原審依協商程序，認定被告自94年3月4，5日起至同年7月14日止，在桃園縣桃園市○○街72之3號住處等地連續施用第一、二級毒品之犯罪事實，比較前者（即檢察官上訴意旨及併辦部分）犯罪期間長達7個月餘，後者（即原審判決部分）則僅4月有餘，顯然前者犯罪情節較重，且與後者之犯罪事實俱有連續犯之裁判上一罪關係，符合刑事訴訟法第455條之4第1項第6款「被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者」之情形，則檢察官上訴合乎上揭法定程式，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院，依判決前之程序更為審判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之10第3項，判決如主文。中華民國95年2月13日
刑事第一庭審判長法官蔡長溪
法官林俊益法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
施用一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用二級毒品部分不得上訴
書記官李家敏中華民國95年2月15日