臺灣高等法院101年度上訴字第566號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第566號刑事判決

裁判日期：民國101年04月17日

裁判案由：妨害兵役

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第566號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告胡哲維上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第1098號，中華民國100年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵緝字第1059號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告胡哲維(下稱被告)係民國00年00月00日出生，籍設臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號10樓之3，其明知役男依役男出境處理辦法第5條第4項但書聲請出境，前往大陸地區就讀後，於役齡屆至後應檢附資料聲請再出境。詎意圖避免徵兵處理，未依規定向臺北市文山區公所（下稱文山區公所）聲請再出境，於95年8月12日出境香港轉至大陸地區就讀後，即未再返國。經文山區公所於96年8月2日催告被告提供是否符合臺商及其員工之子赴大陸地區就學資料，其仍未提供。嗣文山區公所排定被告應於98年4月10日至臺北市立萬芳醫院參加徵兵檢查，其亦未返國接受徵兵檢查。因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第3條第6款、第3款罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，本院既認被告之犯罪不能證明，爰不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明(最高法院100年度台上字第2980號判決意旨可資參照)。
三、不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度臺上字第163號判決、同院76年臺上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨）。
四、公訴意旨認被告涉有妨害兵役治罪條例第3條第6款、第3款之妨害兵役罪嫌，係以被告之供述、移民署出境資料查詢單、文山區公所96年8月2日函及後附國內各類掛號郵件回執、役男參加98年4月10日徵兵檢查名冊、北市文兵字第09832588000號役男徵兵檢查通知書、送達證書為其主要論據。訊據被告固坦承未按文山區公所先前之通知，返臺接受徵兵檢查及服兵役之事實，惟堅決否認有妨害兵役治罪條例第3條第6款、第3款之妨害兵役罪嫌，辯稱：其之前長住在大陸地區，唸完大學後才返臺。並沒有故意逃避兵役或不接受徵兵檢查之意思等語。
五、經查：㈠役齡男子意圖避免徵兵處理，而未經核准而出境，致未能接
受徵兵處理者，處5年以下有期徒刑，妨害兵役治罪條例第3條第6款定有明文。是本條款之罪，以「役齡男子」為規範主體。而男子之「役齡」，依兵役法第3條第1項及內政部依兵役法施行法第48條第4項授權訂定之役男出境處理辦法第2條規定，其始期為「年滿18歲之翌年1月1日」，可知男子縱使年滿18歲，於滿18歲該年之12月31日以前尚非「役齡男子」（僅為「接近役齡男子」，兵役法第3條第2項規定參照）。且依兵役法施行法第48條第1項「役齡男子尚未履行兵役義務者之出境應經核准；其申請出境之限制如下：…」及第6項「役齡男子申請出境後，屆期無故未歸或逾期返國，致未能接受徵兵處理者，依妨害兵役治罪條例之有關規定處罰」，均係以役齡男子為規範主體，故男子於年滿18歲之年12月31日以前因尚非屬「役齡男子」，並無出境須經申請核准之限制，自亦不生「未經核准而出境」致未能接受徵兵處理而應受刑罰之問題。又按妨害兵役治罪條例第3條第6款於91年6月26日修正之理由係：「配合兵役法施行法第48條規定，役齡男子尚未履行兵役義務者，出境應經核准。對未經核准即出境者與經核准出境屆期無故未歸或逾期返國者；及『役齡前出境返國，經核准再出境』除已在國外就學符合規定者外，未在學或未符合規定就學者，應返國履行兵役義務，屆期未歸或逾期返國者應予追訴處罰，爰增訂修正條文第6款、第7款規定。」（見原審卷二第33頁），亦揭示以「役齡男子」為規範主體自明。查被告生於00年00月00日，於95年12月25日年滿18歲，依上開規定應於翌年即96年1月1日起，方始成為役齡男子，而被告最後一次出境時間係95年8月12日，有被告年籍、移民署入出境資料查詢在卷可稽（見原審院卷二第9-2頁），足見其出境時間係在滿18歲之年12月31日以前，即係在被告成為「役齡男子」之前，揆諸上開說明，被告未經申請核准而出國，與妨害兵役治罪條例第3條第6款「役齡男子」意圖避免徵兵處理，未經核准而出境致未能接受徵兵處理之構成要件尚有不符。
㈡妨害兵役治罪條例第3條第3款規定以役齡男子意圖避免徵兵
處理，而徵兵檢查無故不到者為構成要件，「役齡男子」之判斷已如前述，縱認被告屆役齡男子身分卻有徵兵檢查不到之事實，然是否「無故」，即是否無「正當理由」即為本件爭點。所謂正當理由，不以法律明文規定者為限，即習慣上或道義上所許可，而無背於公序良俗者，亦屬之。依我國兵役制度，公立或已立案之私立高級中學及其同等以上學校在校之學生得予緩徵，暫不須接受徵集或徵兵處理（兵役法第
35條、徵兵規則第11條第2項參照），由此可見，立法者原即認定在校之學生不宜於就學期間接受徵集或徵兵處理，準此，「在校就學」自得構成徵兵檢查不到之正當理由。而對在境外地區學校就讀之役齡男子，令其於學期中臨時接獲通知，當下中斷正在修習之課程學業，緊急請假並安排適當之交通方式返國接受徵兵處理，亦屬不合情理之苛求。且役政主管機關對此類案件亦曾以公函明示：「按該員屬兵役法施行法第48條『役齡前出境』就學役男，渠於屆役齡19歲後至今尚無入出境臺灣紀錄，…至有關渠徵兵處理事宜，因役齡前出境大陸地區（或國外）就學之役齡男子，並不適用在學緩徵規定，是類役男宜列事故名冊列管，俟渠等返國時即依規定辦理徵兵處理」等語，有內政部役政署94年5月31日役署徵字第0940009008號函可考（見原審卷一第34頁）。是故，儘管我國兵役法規尚不允許未服役之役齡男子出境前往大陸地區就讀（96年12月6日修正前役男出境處理辦法第5條第
4項前段參照），有關緩徵之規定亦不適用於役齡前出境至大陸地區或國外就學之役齡男子，惟依上揭內政部役政署函文所示，實已基於避免虛耗行政成本、過度使用刑罰等考量，例外允許此類役男於完成學業後或因其他事由自行返國時再接受徵集或徵兵處理。本件被告係於役齡前出境至香港，嗣轉往大陸地區，於19歲徵兵及齡之年12月31日前之96年9月1日進入華東師範大學就讀，並於100年畢業，有華東師範大學畢業證書影本附卷足憑（見原審卷二第17頁）。而文山區公所雖有寄送役男徵兵檢查通知書至被告在臺戶籍地，有役男參加98年4月10日徵兵檢查名冊、文兵字第09832588000號役男徵兵檢查通知書、送達證書存卷可查（見偵卷第10頁至第12頁）。然該徵兵檢查通知書送達時間及該次徵兵檢查舉行之時間分別為98年3月31日、98年4月10日，斯時被告確在大陸地區就學，且正值學期中課程進行期間，無法逕行返國接受徵兵檢查，如其返臺接受徵兵檢查，不但勢必導致學業中斷，更有可能因其係役齡男子之身分，而無法順利出境完成學業。揆諸前揭說明，客觀上應可認被告此次徵兵檢查未到係有正當理由，不能遽論以被告係役齡男子意圖避免徵兵處理，而徵兵檢查「無故」不到。且役政主管機關既以前開公函明文指示：役齡前出境至大陸地區（或國外）就學之役齡男子，以列事故名冊列管方式，允許此類役男於完成學業後或因其他事由自行返國時再接受徵集或徵兵處理，被告所為與上開行政令函解釋之內容相當，是否確有意圖避免徵兵處理之犯罪意圖，顯有合理懷疑。
㈢妨害兵役治罪條例第3條各款罪名之成立，概以「意圖避免
徵兵處理」為前提，所謂意圖，乃指行為人出於特定之犯罪目的，而努力謀求不法構成要件之實現，或希求不法構成要件所預定結果之發生，以達其犯罪目的之主觀心態而言。本件被告雖未於指定時間返國接受徵兵檢查，然被告於大學畢業後，於100年6月29日返國，隨即於同年7月26日接受徵兵檢查，並於同年10月13日入伍服役，有卷附文山區公所100年10月21日北市文兵字第10032429400號函暨所附之100年7月26日徵兵檢查名冊、役男徵兵檢查體位判定結果通知書、陸軍常備兵徵集令為佐（見原審卷二第8之1頁至第8之4頁），足見被告並無「努力謀求避免徵兵處理之實現」或「希求避免徵兵處理所預定結果之發生」，反係積極面對處理徵兵事宜。倘其真有避免徵兵處理之意圖，既已出境，又獲悉被起訴恐遭法院判處罪刑，何有可能不滯留海外繼續逃避，反於學業完成即如期返國，面對服役與恐被判處罪刑之雙重不利益？由此觀之，被告當時未返國接受徵兵檢查，主觀想法應僅止於完成可預期即將完成之學業，並無滯留不歸、避免徵兵之意圖，若僅以其客觀上徵兵檢查未到之情，逕予斷定被告有避免徵兵處理之意圖，其推論容有不足。又大陸地區之學歷是否為我國政府所承認，乃國家政策問題，審酌被告自幼於90年間即隨母親赴大陸地區長住並就學，於93年間從上海市建青實驗中學畢業、於96年間從上海市西郊學校高中畢業、於100年間從華東師範大學畢業，有各該學生證、畢業證書存卷為徵（見原審卷二第17、30-32頁），其因家庭因素長期在大陸地區就讀，雖已屆役齡男子身分，礙於當時之國家政策，未服役之役男不得前往大陸地區就讀，恐於返臺後，無法出境繼續完成學業，乃暫未回臺，尚難憑此遽認被告有藉此避免徵兵處理之意圖，而以妨害兵役治罪條例第3條第6款、第3款之罪相繩。
六、綜上，檢察官所舉證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，難據以為被告不利之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告確有意圖避免徵兵處理之主觀犯意，自屬不能證明被告犯罪，依首開說明，應為被告無罪之諭知。
七、原審同此認定，而為被告無罪之諭知，檢察官上訴主張服兵役為國民應盡之義務，舉國皆知，被告最初欲至大陸地區學校就讀，明知大陸地區之學籍當時未為我國政府承認，不能以在大陸地區就讀為由申請緩徵，仍於95年8月12日出境，而於96年9月1日進入大學就讀，已達役齡男子後亦未返回，足認被告不願接受徵兵檢查且無正當理由。原審判決引用內政部役政署之行政釋示，否定兵役法及相關徵兵之法律規定，尚有違誤。被告於學業修畢返國，係其犯後態度問題，不得藉此認被告於行為之初無犯罪故意等語。經查，被告出境時尚非兵役法第3條第1項及內政部依兵役法施行法第48條第
4項授權訂定之役男出境處理辦法第2條規定之「役齡男子」，嗣98年3月31日役男徵兵檢查通知書送達至其在臺戶籍地，要求其於98年4月10日進行徵兵檢查，然被告自幼間即隨母赴大陸地區長住並就學，於93年間從上海市建青實驗中學畢業、96年間從上海市西郊學校高中畢業、100年間從華東師範大學畢業，98年3月31日接獲徵兵檢查通知之時，被告之大學學業尚未完成，綜合觀察被告整個成長及就學之過程及經驗，被告並非意圖避免徵兵處理而特意至大陸地區就學，其自幼即於大陸地區就讀，未參與98年4月10日進行之徵兵檢查，客觀上應可認被告該次徵兵檢查未到係有正當理由。至於原審判決所引用之內政部役政署之行政釋示意在避免虛耗行政成本、過度使用刑罰等考量，被告行為與役政主管機關釋示之內容相符，難認有避免徵兵處理之意圖，是本案被告之行為與妨害兵役治罪條例第3條第6款、第3款之構成要件不合，且無證據證明其有避免徵兵處理之意圖，尚難為被告不利之認定。檢察官以前詞上訴，核無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國101年4月17日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官宋松璟法官蘇素娥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官戴伯勳中華民國101年4月19日